合法性审查的意义20篇

合法性审查的意义20篇合法性审查的意义　　目录一合法性审查原则概述二合法性审查原则的对象一合法性审查原则只审查具体行政行为不审查抽象行政行为二合法性审查原则只审查合法性原则上下面是小编为大家整理的合法性审查的意义20篇,供大家参考。

篇一：合法性审查的意义

　　目录一合法性审查原则概述二合法性审查原则的对象一合法性审查原则只审查具体行政行为不审查抽象行政行为二合法性审查原则只审查合法性原则上不审查其合理性三以合法性审查为原则以合理性审查为例外四司法权不代行行政权三合法性审查原则的缺陷一造成了我国的行政诉讼范围过于狭窄二权利与权力不相对应三造成行政诉讼案件安结事不了四造成目前我国合法性审查原则缺陷的原因一我国行政诉讼法的制定是在1989二由于长期以来行政专权思想盛行三我国行政机关关注行政程序的观念不强四我国行政诉讼法第四条规定

　　论合法性审查原则

　　【摘要】合法性审查原则是中国行政诉讼中的一项基本原则。本文在陈述了合法性审查原则的基本内容及对象，并具体分析了我国目前合法性审查原则的现状、缺陷，针对这些现实问题，解析了各种不足产生的原因，并相应地提出了自己片面的建议和看法。

　　【关键词】行政诉讼合法性审查原则具体行政行为司法审查制度

　　一、合法性审查原则概述我国《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为

　　是否合法进行审查。”我们称之为合法性审查原则。它是指人民法院受理行政案件，对被诉的具体行政行为是否合法进行审理并作出裁判的诉讼行为。[1]合法性审查的实质是对人民法院行使司法审查权的限制，即人民法院在行政审判中享有不完全的司法审查权。

　　二、合法性审查原则的对象（一）合法性审查原则只审查具体行政行为，不审查抽象行政行为人民法院只对具体行政行为的合法性进行审查，如果对行政机关制定的行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定和命令不服而向人民法院提起诉讼，则不属于人民法院的受案范围，人民法院不予受理。司法审查的对象只能是行政机关的具体行政行为。如果人民法院在审查具体行政行为时，发现该具体行政行为，所依据的行政机关带有普遍性的抽象性行为是违法的，也只能用判决撤销具体行政行为，而不得用判决的形式确认、宣告抽象行政行为违法，更不能以判决的方式将其撤销。人民法院审理行政案件以法律为依据，“参照”规章。人民法院在审查其是否合法时，首先要根据法律、法规对规章的合法性作出鉴别和评价，合法的予以参照、不合法的则不予参照。（二）合法性审查原则只审查合法性，原则上不审查其合理性人民法院必须在法律规定的范围内行使行政审判权，对行政机关的法定职权予以尊重。人民法院对具体行政行为的合法性审查，就是指人民法院在行政审判中，原则上只对具体行政行为是否构成违法进行审查并作出判决，而不对具体行政行为是否合理作出判决。行政诉讼法原则上限制了人民法院对行政行为的合理性进行审查的权力。（三）以合法性审查为原则，以合理性审查为例外。行政诉讼法第54条第4款规定：人民法院对“行政处罚显失公正的，可以判决变更。”人民法院对具体行政行为的合理性审查，有严格限制：必须是属于行政处罚显失公正的具体行政行为。

　　（四）司法权不代行行政权

　　除对显失公正的行政处罚行为，法院可也进行直接变更外。法院的司法权不得代行行政机关的行政权。理论认为，进入审判程序后，行政权不再具有主动性，应受司法权的约束。然而在实际中，法院是不能代替行政机关行使行政权的，只能也监督为本，而不纠正。

　　三、合法性审查原则的缺陷

　　（一）造成了我国的行政诉讼范围过于狭窄

　　从目前看，合法性审查原则基本排除了合理性审查，人民法院只能根据合法性审查原则来确定具体的受案范围。然而，由于行政行为的复杂性和立法的局限性，不可能把社会生活中可能发生的任何情况都毫无遗漏地详尽地规定下来，由此行政自由裁量行为大量存在。但是，行政自由裁量行为并不是不受任何限制，由行政机关及其工作人员任意作出，它仍应遵循一定的规则，主要是合理性原则。合理性原则要求行政自由裁量行为要公平、客观、公正、适当、符合公理。如果将行政自由裁量行为排除在司法审查之外，就等于撤除了界于自由和随意之间一道必要的防线，默许了主观随意产生的那些不公平、不公正、不适当的行政行为合法，其结果与我国行政司法审查制度的根本宗旨相悖。

　　（二）权利与权力不相对应

　　理论认为，有权利就应有救济。司法救济是对公民权利进行救济的最公正也是最后的途径。若司法权被限制，则其结果只能是公民权利的虚假、空洞和被任意的践踏。从《行政诉讼法》第十一条第一款的规定来看，行政诉讼旨在保护当事人的人身权和财产权，人民法院只受理行政相对人因行政机关和行政机关工作人员侵犯其人身权、财产权提起诉讼的行政案件。按照我国宪法规定我国公民还享有广泛的其他权利，如政治权利、劳动权、受教育权等，这些权利都是公民享有的基本权利，它是由国家宪法赋予的，并由国家强制力保证实现的真正的权利。公民享有的这些权利即使受到行政机关具体行政行为的侵犯，因为与人身权、财产权无关，也不属于人民法院行政诉讼的受案范围。虽然《解释》已经将受案范围扩大到事实行为，但还不能满足现实的需要。

　　（三）造成行政诉讼案件“安结事不了”

　　这是司法权不代行行政权的必然。理论认为，进入审判程序后，行政权不再具有主动性，应受司法权的严格约束，司法权应优先于行政权。然而在实际中，法院是不能代替行政机关行使行政权的，只能也监督为本，而不纠正。这势必会使司法权劣于行政权，使得法院处于弱势地位。支持一方认为，行政机关在做出具体行政行为具有技术、信息、经验等方面的绝对优势。这些是法院所不能比拟的。这确实是客观事实，但放在司法审判程序中，此观点就欠妥了。进入审判程序后，行政权应受制于司法权，不然法院就不能对被诉具体行政行为进行彻底地纠正，只能责令行政机关自我纠正。鉴于中国现行体制，行政机关势必拖沓，甚至搁置而放之不管。其结果只能是行政诉讼案件“安结事不了”。

　　四、造成目前我国合法性审查原则缺陷的原因

　　根据年代的分析方法和经济基础的分析方法得出：我国《行政诉讼法》之所以在规定行政诉讼范围时实行司法审查法定原则以及施加多方面的限制，这与当时制定《行政诉讼法》的年代背景、经济基础和指导思想有关。当时主要考虑到我国的行政法制建设还不完备，人民法院行政审判庭还不够健全，《行政诉讼法》规定“民可以告官”有观念更新问题，有不习惯、不适应的问题，也有承受力的问题。这既考虑到了行政机关开始当被告有不适应的问题，也考虑到了一般群众对提起行政诉讼有不敢告、不会告的问题。应当说，这基本符合我国当时的实际情况。

　　（一）我国《行政诉讼法》的制定是在1989年，当时处于计划经济向市场经济转变的巨变之中。计划经济体制就是一种经济管制型体制、专制体制。根据马克思主义经济基础决定上层建筑原理，法律这一上层建筑势必会受到计划经济的决定性影响。所以《行政诉讼法》也必然会限制诉讼范围，缩小司法权对行政权的约束和干预，烙上不那么民主的印记。

　　（二）由于长期以来行政专权思想盛行，民主意识落后，在行政诉讼中，原、被告双方诉讼地位的平等难以做到。行政诉讼与民事诉讼不同，法院对事实问题的调查取证遂称为弥补诉讼地位平等，保障诉讼结构平衡的重要手段。可以说，追求实体真实的职权主义诉讼模式对行政审判的影响仍十分明显，这与我国《行政诉讼法》规定赋予人民法院必要的调查权是一致的。

　　（三）我国行政机关关注行政程序的观念不强，行政程序方面的法律制度十分欠缺，短期内制定统一的行政程序法典还有很大困难。因此，指望通过严格行政程序最大程度上保证行政机关对事实问题的合理认定尚不实际。同时，行政专横和行政恣意等违法行政现象的存在，在社会上造成公民对政府缺乏应有的信任感，相对人对行政机关认定事实的怀疑就为行政诉讼审查事实问题提供了一种诉讼期待。

　　（四）我国《行政诉讼法》第四条规定：“人民法院审理行政案件，以事实为根据，以法律为准绳”。这一原则要求审理行政案件不仅要审查事实问题，还要审查法律问题。实际上，我国法律制度一直没有区分法律问题和事实问题的传统，而且，从行政机关公务员的业务素质和行政诉讼监督行政的现状来看，我国良性行政法治还是刚刚起步，在行政诉讼中只审查法律问题，既显得仓促，也难以完成监督行政、维护公民合法权益的立法宗旨。有时甚至不能区分法律问题和事实问题。

　　虽然制定行政诉讼法的目的是为了保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使行政职权，但是，行政审判在实践中却难以有效地发挥作用。在许多情况下，公民、法人或者其他组织的合法权益虽受到了违法行政行为的侵犯，但由于不属于行政诉讼法规定的受案范围，人民法院往往难以受理。还有一些发生在行政机关与相对人不平等主体之间的案件，由于既不属于行政诉讼范围，也不属于民事案件，当事人陷入了不能寻求任何司法救济的两难境地。因此，我国行政诉讼法所建立的只能说是一种残缺不全的、不完整的司法审查制度，法院

　　只拥有和行使有限的司法审查权，它远不能适应实施依法治国基本方略，建设社会主义法治国家的需要，也不符合社会主义市场经济发展的需要。

　　五、对改进我国合法性审查原则的建议

　　当前，我们所面临的最为主要的问题并不是要将抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围；而是要借鉴国外规定司法审查范围的通常做法，从根本上废除司法审查法定原则以及对行政诉讼范围规定的各种限制，将所有的具体行政行为都纳入人民法院行政诉讼的受案范围，使人民法院对行政机关依法行使行政职权实施全面的审查和监督。

　　建立完整的司法审查制度有充足的宪法依据。我国与西方国家的国情不同，我国不实行三权分立。人民代表大会是我国根本的政治制度，国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责、受它监督。但是，我国宪法第四十一条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家机关工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利……”。从该条的表述来看，它所使用的“任何”这一措辞有特定的含义，实际上包括了国家各级行政机关和行政机关工作人员作出的所有违法的行政行为，都应当属于人民法院行政诉讼的受案范围，并无任何例外和特殊情况的排除。

　　（一）建立完整的司法审查制度

　　1、建立完整的司法审查制度是促进行政机关依法行政的需要。依法治国关系到国家各个方面的管理，特别是国家的行政管理。依法行政是建立法治国家的关键；依法行政是依法治国的重要内容；依法治国主要是依法行政。[2]依法行政的基本含义是指政府的一切行政行为应依法而为，受法之约束。依法行政是对行政机关行使行政职权的一项全面的要求，是行政机关在任何时候、任何情况下都必须始终遵循的一项基本原则。从司法审查的角度来说，依法行政的内容还应当包括司法权对行政权进行全面的审查和监督，任何权力特别是行政权在任何时候都应当受到监督和制约，如果说行政机关的一些行政行为要接受法院的审查和监督，而另一些行政行为可以不接受人民法院的审查和监督，这显然不符合依法治国的宪法原则和依法行政的要求。

　　2、建立完整的司法审查制度是保护公民合法权益的需要。有权利就应当有救济。我国公民享有广泛的合法权利，除人身权、财产权外，按照宪法规定，还享有政治权利和其他权利。保护相对人的这些权利是我国民主与法治建设的基本要求。权利的保障除了需要有完善的民主机制保证外，另一个重要条件就是需要建立完善的行政法律救济机制，保证相对人的人权和其它合法权益受到行政主体侵犯后，能获得及时、有效的救济。然而，行政诉讼作为行政法律救济的主要手段，它所保护的权利仅限于法定的人身权和财产权，而政治权利和其它权利却排除在外。监督行政机关依法行使行政职权与保护公民合法权益是司法审查制度不可或缺的两个重要的方面，人民法院监督行政机关依法行政应当是全面的监督，人民法院对公

　　民合法权益的保护也应当是全面的保护，法治原则不允许留下任何监督或者保护的空白。所以，为适应人民法院行政审判工作的需要，应立即着手对《行政诉讼法》的修改，摒弃保护权利的限制，扩大相对人受保护权利的范围，确保行政诉讼与行政复议受案范围的统一。

　　（二）合法性审查原则应包含合理性审查内容，自由裁量行为也应该且必须接受司法监督审查。虽然我国《行政诉讼法》仅明确规定了法院对具体行政行为的合法性进行审查，对合理性问题规定不甚明确，但目前较为一致的观点认为，我国对具体行政行为的司法审查是以合法性为标准，对显失公正的行政处罚和滥用职权行为可适用合理性标准。

　　1、将行政合理性内容全面纳入司法审查的必要性。

　　合理性原则是现代社会行政法制发展的必然要求，是合法性原则的更高体现。合法性原则是行政法制首要的基本的原则。由于行政管理活动的纷繁与复杂，立法不可能通过严密的法律规范来约束一切行政行为，大量的行政事务只能由行政机关在其职权范围的一定幅度内“灵活”处理，自由裁量行政行为由此产生。“对于有效地实现某个重要的社会目的来讲，为自由裁量权留出相当的余地也许是至关重要的。”[3]但与此同时，由于行政裁量较少受到法律的约束，行政主体在行使行政职权过程中滥用自由裁量权的现象在不少地区和部门广泛地存在。自由裁量权的过度膨胀，客观上造成了对行政法制的破坏。随着社会民主与法制的健全与发展，对自由裁量行为应有所限制日益成为社会及公民对政府的普遍要求。E.博登海默也指出，“为使法治在社会中得到维护，行政自由裁量权就必须受到合理的限制。”[4]正是在此需求下，行政合理性原则产生了。合理性原则要求行政决定内容客观、适度、符合理性。《行政诉讼法》规定，对行政机关滥用职权和行政处罚失显公正的，可以判决撤销和变更。实际上承认了对具体行政行为合理性司法审查的必要性，但这一范围还远不能适应行政诉讼的实际需要。仅就行政行为显失公正来说，并不仅仅存在于行政处罚中，由于缺少明显具体的程序限制等原因，在行政许可、行政征收等行为中因随意裁量而造成的不公正行为更为广泛的存在着。行政主体只有合法合理地行使自由裁量权，才能达到提高行政管理效能，维护行政法制的目的。随着社会经济文化的发展，人类生存空间的拓展，社会生活的日益丰富，各级政府的行政管理职能在相当长的时间内只会绝对增加，与此相对应，作为行政权重要内容的自由裁量权也会绝对扩大。如果不能对此实施有效的控制和监督，则滥用此权力的上述“自由”条件在很大程度和范围内将转化为可能。如此，则是对行政法制的极大威胁和破坏。

　　2、将行政合理性内容全面纳入司法审查的标准。

　　根据行政法对行政行为合理性原则的要求，对其司法审查应在此基础上从以下几个方面着手：一是行政自由裁量行为必须符合法律授权的目的。二是行政自由裁量权行为，必须建立在正当考虑的基础上，并符合情理。三是行政自由裁量行为之间应保持一定的连续性，以使其作出的自由裁量行为具有可预见性。行政机关

　　一旦确立了某些标准、原则，它本身也必须遵守，除非有充分的理由否定这些标准和原则的合理性和合法性。坚持同等情况同等对待，此标准和原则在行政许可、行政征收等行为中显得尤为重要。四是行政机关必须对合理性问题负举证责任。因为在自由裁量权范围内怎么合理处罚，公正处理，一般涉及到行政管理方面的一些专业技术、专业知识问题，由行政机关负举证责任是合理的，同时也是符合《行政诉讼法》规定的。五是对于法律、法规适用问题，除涉及公共政策的选择、技术性法规的解释外，法院应进行完全审查，审查行政机关是否越权、是否违反法定程序、适用法律法规是否正确等问题，对于关涉重大政策导向、涉及国家利益或者公共利益等事项，基于宪法对司法权和行政权的分工与界定，法院只应进行合理性审查，不得对之做出深度判决。法院对行政自由裁量行为的审查，是以维持、撤销为主要判决方式，并可以责令被告重新作出具体行政行为来补救，变更只在特定的情况下才适用。因此，法院对行政自由裁量行为的审查仅限于监督，不会造成越权行政。

　　中国行政合法性原则支配和约束着我国各种行政法律制度。随着我国社会主义行政法制的进一步健全和发展，我们乐观地相信中国行政法上合法性原则的内容亦会愈来愈得到充实。

　　参考书目：

　　[1]应松年等.《行政诉讼法学》[M].北京：中国政法大学出版社，1994.56-57.

　　[2]姜明安.《依法行政是建立法治国家的关键――中国法学会行政法学研究会1996年年会综述》[N].《法制日报》1997年1月4日。

　　[3][美]E.博登海默.《法理学：法律哲学与法律方法》[M].北京：邓正来译，中国政法大学出版社，1999.370.

　　[4][美]E.博登海默.《法理学：法律哲学与法律方法》[M].北京：邓正来译，中国政法大学出版社，1999.369.

篇二：合法性审查的意义

　　合法性审查制度

　　一、本制度所称的行政执法合法性审查（以下简称“合法性审查”）是指文化行政部门及其执法部门办理行政执法事项，在调查终结后呈报作出重大执法决定前，由文化行政部门进行事前审查制度。

　　二、本制度所称的重大执法决定，是指涉及行政管理相对人重大权益的、或者容易引起行政争议的重大执法决定。主要包括：

　　（一）对拟作出10000元以上的罚款、责令停产停业的、吊销许可证或执照的；

　　（二）认定事实和证据争议较大，或适用法律、法规、规章有较大异议等复杂裁量案件的；

　　（三）其他应当进行合法性审查的重大执法决定。三、进行合法性审查，应当遵循全面、客观、公正、依法的原则，从是否属管辖范围、适用法律是否正确、证据是否充分确凿、事实是否清楚、程序是否合法等方面进行审查。四、合法性审查人员有下列情形的，应当回避：

　　（一）涉及本人利害关系的；（二）涉及与本人有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲关系以及近姻亲关系的人员的利害关系的；（三）其他可能影响公正执法的。五、执法部门拟报请领导作出重大行政许可决定（初审）之前，应将当事人的申请材料和处理意见交由文化行政机构相关部门进行合法性审查。执法部门拟报请作出重大行政处罚决定之前，应当写出案件调查终结报告，提出处理意见，连同执法案卷交由文化行政机构相关部门进行合法性审查。案件调查终结报告的内容主要包括：案件的来源和调查经过、当事人的基本情况、主要事实、案件性质、处理依据、处理建议等。六、重大执法决定合法性审查应该按下列规定进行：（一）接到执法部门的送审材料后，应与执法部门承办人员办理交接手续；（二）合法性审查人员审阅送审材料时应做好阅卷笔录；（三）合法性审查人员应对送审材料进行全面审查，并提出初步审查意见；（四）合法性审查人员将阅卷笔录、案件合法性审查讨论记录、行政执法决定书及本案证据材料复印件立卷存档。七、相关部门应当在收到执法部门送审材料之日起5个工作日内提出合法性

　　审查意见，因案件重大复杂或存在其他特殊情况不能按时提出合法性意见的，由文化行政部门领导或分管领导批准，审查期限可以延长5个工作日。

　　八、合法性审查人员在合法性审查过程中发现认定事实不清或证据不足时，不得直接进行补充调查，而应退回相关执法部门室，由该执法部门进行补充调查取证。

　　执法部门补充调查取证，需要重新进行合法性审查的，审查期限重新计算。九、对执法部门提出的行政执法处理意见，审查部门进行全面审查，提出以下书面意见和建议：（一）对当事人申请材料齐全、事实清楚、证据充分、定性准确、处理适当、程序合法的案件，同意执法部门意见；（二）对定性不准、适用法律不当、裁量不当的案件，建议执法部门修改。（三）对当事人申请材料不齐全、事实不清、证据不足或证据材料不完备的案件，建议执法部门补正。（四）对程序不合法、行政执法文书不规范的案件，建议执法部门纠正。（五）对超出管辖权的案件，建议执法部门按有关规定移交相关机关处理。（六）对于行政处罚当事人违法事实不能成立或依法应不予处罚的，建议执法部门不予处罚。

篇三：合法性审查的意义

　　具体行政行为合法性审查原则的解读与反思——以《行政诉讼法》和《行政诉讼法解释》为依据

　　朱汉卿;程勇庆【摘要】以《行政诉讼法》和《行政诉讼法解释》的规定为依据,对具体行政行为合法性审查原则的内涵进行了深层次的解读和总结,阐述了具体行政行为合法性审查的对象、强度、依据、标准、方式和结果；对该原则的相关理论和法律规定进行了质疑并总结:第一,“特定对象”、“单方行为”不应该成为界定具体行政行为的标准；第二,对显失公正的行政处罚的司法审查属于合法性审查,而不是合法性审查的例外；第三,具体行为合法性审查原则并不排斥人民法院对规章和其他规范性文件的制定等抽象行为有一定的审查权；第四,具体行政行为合法性审查原则与《行政诉讼法》第38条、《行政复议法》第7条、第28条的冲突无法解决.【期刊名称】《湖北文理学院学报》【年(卷),期】2013(034)004【总页数】6页(P52-57)【关键词】具体行政行为;合法性审查原则;合法性审查;行政诉讼法;行政诉讼法解释【作者】朱汉卿;程勇庆【作者单位】湖北文理学院经济与政法学院,湖北襄阳4410532;襄阳市樊城区太平店镇教育管理委员会,湖北襄阳441131【正文语种】中文【中图分类】D925.3

　　具体行政行为合法性审查原则又叫合法性审查原则。它是我国人民法院审理行政案件时的基本原则，与“以事实为根据，以法律为准绳原则”、“当事人法律地位平等原则”、“辩护原则”等原则不同，是行政诉讼所特有的与民事诉讼和刑事诉讼相比一个截然不同的审判原则。该原则也不是行政诉讼的学理原则，而是行政诉讼的法定原则，因为它直接来源于《行政诉讼法》第5条:“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”顾名思义，具体行政行为合法性审查原则是指人民法院审理行政案件时，只对具体行政行为是否合法进行审查并做出裁判的制度。该原则贯穿人民法院审判行政案件的全过程。根据有关行政诉讼目的学说的解说，即行政诉讼的目的主要在于保护作为相对人的公民、法人和其他组织的合法权益和监督、制约行政权。［1］我们可以看出，具体行政行为合法性审查原则不仅体现了我国法院在行政诉讼中对公民权利救济的范围和程度，也体现了人民法院对行政机关监督和制约的广度和深度。一、具体行政行为合法性审查原则的内涵解读单从《行政诉讼法》第5条的规定来看，具体行政行为合法性审查原则可谓是一个简单得不能再简单的行政诉讼原则。但由于该原则贯穿行政诉讼立案、受理、审理、判决和执行等所有环节，加之《行政诉讼法》和《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》的许多规定和它联系得非常紧密，所以，具体行政行为合法性审查原则实际上有着非常丰富的内涵。(一)具体行政行为合法性审查的对象《行政诉讼法》第12条第2款规定:“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼:行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令。”《行政诉讼法》第54条规定:“人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决:(1)具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合

　　法定程序的，判决维持。(2)具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为:主要证据不足的;适用法律、法规错误的;违反法定程序的;超越职权的;滥用职权的。”可以说，这两条规定从另外一个角度对《行政诉讼法》第5条的含义进行了诠释，即人民法院合法性审查的对象是具体行政行为。首先，人民法院只审查行政机关的行为而不审查行政相对人的行为。这和民事诉讼有很大的区别。在民事诉讼中，人民法院既对被告的行为进行审查，又对原告的行为进行审查。但行政诉讼和民事诉讼不一样，行政诉讼中的被告是恒定的，行政机关不享有反诉权，双方争议的焦点在于行政机关对相对人做出的具体行政行为是否合法，因此，人民法院只审查行政机关的行为。“审查相对人行为是否合法，是行政机关实施行政行为必须弄清楚的问题，而不是行政诉讼的任务。”［2］其次，人民法院只审查行政机关的具体行政行为而不审查行政机关的抽象行政行为。行政机关的行为可以分为两种:具体行为和抽象行为。具体行为是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或其它组织，就特定的具体事项，做出的有关该公民、法人或其它组织权利义务的单方行为。而抽象行为是指国家行政机关和法律法规授权的组织制定具有普遍约束力的规范性文件的行为，包括行政立法行为和制定其它规范性文件的行为。具体行政行为合法性审查也就意味着人民法院只受理相对人针对具体行政行为的诉讼，只对具体行政行为的合法性进行审查和判决，而对相对人对行政立法行为和制定其它规范性文件的行为的起诉，既不受理，更不会审理和判决。(二)具体行政行为合法性审查的强度具体行政行为合法性审查到底仅限于具体行政行为的合法性，不能审查具体行政行为的合理性，还是既审查具体行政行为的合法性又审查具体行政行为的合理性?这

　　就是具体行政行为合法性审查的强度问题。有的学者又称之为具体行政行为合法性审查的范围。具体行政行为合法性审查的强度或范围基本上就涉及合法性和合理性这两方面。因为行政合法性原则和行政合理性原则是行政法的两大基本原则之一，任何行政行为都应当经受得起合法与否或合理与否的检验。既然所有的行政行为都应当经受得起合法与否或合理与否的检验，那么是不是人民法院在进行司法审查的时候既可以审查具体行政行为的合法性又可以审查具体行政行为的合理性呢?不是。人民法院在进行司法审查的时候原则上只可以审查具体行政行为的合法性。因为行政诉讼既可以说是司法权对行政权的监督和制约，也可以说是司法权对行政权的一定限度的干预。根据权力分立和制衡的学说，司法权对行政权的干预必须保持在一定的限度内，否则司法机关和行政机关之间的平衡状态将被打破。［3］因此，对行政机关自由裁量权范围内的事项，司法机关无管辖权。这也就是说，具体行政行为合法性审查原则上仅限于具体行政行为的合法性，不涉及具体行政行为的合理性。对此，我们从《行政诉讼法》54条的规定可以看出来:“人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决:(1)具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。(2)具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为:主要证据不足的;适用法律、法规错误的;违反法定程序的;超越职权的;滥用职权的。(3)被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。(4)行政处罚显失公正的，可以判决变更。”当然，对于该条第(4)款的规定到底属于合法性审查还是属于合法性审查的例外，即合理性审查，学者们还有一定的争议。［4］(三)具体行政行为合法性审查的依据具体行政行为合法性中的“法”如何理解呢?毫无疑问，这里的“法”是指广义的法，但又不是指所有的由国家机关制定的由国家强制力保障实施的规范性文件。准确的说，具体行政行为合法性审查以法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单

　　行条例为依据，同时参照规章。因为《行政诉讼法》第52条规定:“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。”第53条规定:“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的，以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。”该规定表明，具体行政行为合法性审查以法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例为依据，而对于规章，在它和法律、行政法规及地方性法规相一致时就予以适用，如果不符合或者抵触的就不予适用。(四)具体行政行为合法性审查的标准、方式和结果具体行政行为合法性审查的标准规定在《行政诉讼法》第4条和第54条中。《行政诉讼法》第4条规定:“人民法院审理行政案件，以事实为根据，以法律为准绳。事实和法律是具体行政行为合法性审查的宏观标准。再看微观标准。”《行政诉讼法》第54条规定:“人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决:第一，具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。第二，具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为:(1)主要证据不足的;(2)适用法律、法规错误的;(3)违反法定程序的;(4)超越职权的;(5)滥用职权的。第三，被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。第四，行政处罚显失公正的，可以判决变更。”从以上规定可以看出，具体行政行为合法性审查的具体标准被分为两类。一类是合法的具体行政行为的标准:“证据确凿”、“适用法律、法规正确”、“符合法定程序”，

　　即一个具体行政行为同时符合这三者才是合法行政行为。另一类是违法的具体行政行为的标准:“主要证据不足”、“适用法律、法规错误”、“违反法定程序”、“超越职权”、“滥用职权”、“被告不履行或者拖延履行法定职责”、“行政处罚显失公正”，即一个具体行政行为只要存在以上任何瑕疵就属于违法行政行为。具体行政行为合法性审查以公开、开庭审理为基本方式;但涉及国家秘密、个人隐私和法律另有规定的案件，不予公开;上诉审中事实清楚的案件，可以实行书面审理。具体行政行为合法性审查的方式规定在《行政诉讼法》第45条、第46条和第59条中。第45条规定:“人民法院公开审理行政案件，但涉及国家秘密、个人隐私和法律另有规定的除外。”第46条规定:“人民法院审理行政案件，由审判员组成合议庭，或者由审判员、陪审员组成合议庭。合议庭的成员，应当是三人以上的单数。”第59条规定:“人民法院对上诉案件，认为事实清楚的，可以实行书面审理。”以上规定表明，具体行政行为合法性审查以公开、开庭审理为基本方式;但涉及国家秘密、个人隐私和法律另有规定的案件，不予公开;上诉审中事实清楚的案件，可以实行书面审理。上述规定还表明，行政诉讼和民事诉讼、行政诉讼不同，不存在简易程序，必须组成合议庭开庭审理。这样能够更有效的保护相对人的合法权益，保障公共利益的实现。合法性审查的结果指人民法院经过开庭审理后根据法律、行政法规、地方性规章、参照规章对具体行政行为合法性审查后的处理决定。对具体行政行为合法性审查的结果我们应该从以下两个方面来理解:首先，法院经过审理后，根据案件的具体情况进行判决。从判决的类型上看，根据《行政诉讼法》第54条的规定，行政机关可以作出维持判决、撤销或部分撤销并可责令重新作出具体行政行为的判决、履行判决和变更判决;根据《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》的56条、57条的规定，人民法院可以作出驳回原告诉讼请求的判决和确认合法、有效或确认违法、无效的判决。其次，《行政诉讼法》第50条

　　规定，人民法院审理行政案件，不适用调解。行政诉讼中双方矛盾的焦点在于争议具体行政行为的合法性，牵涉到公共利益，不仅行政相对人无权处分争议具体行为，而且根据行政行为公定力原理，行政机关也无权处分争议具体行为。所以，行政诉讼不适用调解。二、对具体行政行为合法性审查原则的质疑(一)“特定对象”、“单方行为”是否属于界定具体行政行为的标准对具体行政行为的理解，学理上比较多。比如张正钊教授认为，具体行政行为，是指行政机关在行使行政权过程中，针对特定人或特定事件作出影响对方权益的具体决定或措施的行为。［5］姜明安、皮纯协教授认为，具体行政行为是指行政主体针对特定行政管理对象实施的行政行为。［6］真正最具权威的解释是1991年最高人民法院在《关于贯彻执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的意见(试行)》中对“具体行政行为”所作的司法解释，即“具体行政行为是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为”。尽管上述文件已经被废止，对具体行政行为的不适当的定义也被删去了，［7］但是仍然被广大学者们作为论述相关问题的依据。毕竟该解释是对具体行政行为的官方、权威解释。但是，不管是学理解释也好，还是最高人民法院曾经的权威解释也好，都存在很明显的问题。首先，“特定”不应该成为界定具体行政行为的标准，而是一个相对的概念。最高人民法院将“具体行政行为”限定于“特定”的事项和人这一范围内是欠妥当的。特定与不特定是相对而言的，在它们之间很难找到一个绝对的可操作的标准，它们之间是一种辩证关系。人和事项都同时是有特定与不特定的两种不同属性，在某种情况下表现为特定，在另外的情况下则可能表现为不特定。以“特定”来界定“具

　　体行政行为”，无疑是不严格和不科学的。其次，并非只有“单方行为”才是“具体行政行为”。单方行为是相对双方行为而言的，它是指仅仅依靠行政机关单方面意思表示即可成立的行政行为。根据抽象行为、具体行为的二分法，除开抽象行为之外的行政行为都是具体行为。因此，在行政行为中，行政机关除了单方行为外，还存在一种只有与相对人达成合意才能成立的行政行为，如行政合同等行为。它无疑属于具体行为的范畴。如果将“具体行政行为”仅局限于单方行为，显然缩小了具体行政行为的范围。当然，对具体行政行为的学理上、法律上定义的缺陷存在，并不必然妨碍我们对具体行政行为合法性审查原则的贯彻落实。根据行政行为的抽象行为、具体行为的二分法，我们应该认定，除开抽象行政行为之外的行政行为都是具体行政行为，都是人民法院司法审查的对象。(二)对显失公正的行政处罚的司法审查到底是合法性审查还是合法性审查的例外——合理性审查根据《行政诉讼法》第54条的规定，人民法院对行政处罚显失公正的，可以判决变更。对显失公正的行政处罚行为的司法审查到底是合法性审查，还是合法性审查的例外即合理性审查，有三种不同的观点。一种认为属于合理性审查的范围，是合法性审查的例外;另一种认为属于合法性范围;第三种观点认为部分属于合法性问题部分属于合理性问题。这三种观点尽管都有一定的道理，但真正符合法律的本意的只能是其中的一种，即该审查属于合法性审查的范围。原因如下:首先，最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第56条第2款规定:“被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求。”而且这里面没有“但书”的规定。这也就意味着，人民法院审查具体行为，只审查合法性，不审查合理性。《行政诉讼法》第54条规定的“人民法院对行政处罚显失公正的，可以判决变更”，同样属于合法性审查，不

　　属于合法性审查的例外。其次，我们应该将合法性审查、合理性审查和合法性的价值判断、合理性的价值判断区分开来。这是两组互不相同的概念。我们对任何一个行政行为进行审查的过程实际上就是一个价值判断的过程。根据行政合法性原则和行政合理性原则，价值判断往往包括两个方面，合法与否的价值判断与合理与否的价值判断。具体到自由裁量行政行为来说，法院在对其进行审查的时候，往往同时要进行合法与否的价值判断与合理与否的价值判断——这是一个自由裁量权问题的两个方面。判断它到底是既合法又合理，还是虽然合法但不合理，还是既不合法又不合理。这种价值判断是作出最终判决的前提，也是作出最终判断的必经的认知过程。自然而然，我们不能把这种必经的价值判断过程简单地归结为合理性审查或者既叫合法性审查又叫合理性审查。其三，显失公正的行政处罚对公民合法权益造成不正当的侵害，背离了法律法规的立法目的和基本原则。行政处罚是一种强制性非常突出的、能够直接影响人身权和财产权这两项公民最基本权利的行政行为。从结果上看，显失公正的行政处罚不仅直接违反有关法律法规，而且也造成对合法权益的不正当侵害。民主制度下的法律制度是保护一切合法权益的，不仅包括保护守法者的合法权益，同时也包括保护违法者的合法权益，一切对合法权益不正当或无理由的侵害行为都是非法的。不仅如此，根据行政法的要求，行政机关在处理具体案件时，不仅适用法律法规明文的具体规范，同时要适用法律法规的抽象规范。这也就是说，行政处罚要以法律法规的立法目的和原则为指导，在法定的标准和幅度内寻求一个最适宜的处罚。况且，显失公正的行政处罚也背离了法律法规的立法目的和基本原则。因此显失公正的的行政处罚尽管从形式上看未违反法律规范，但违背了作为规范的来源与根据的立法目的和基本原则。这样的处罚就从根本上无任何合法性可言。(三)具体行为合法性审查原则并不排斥人民法院对规章和其他规范性文件等抽象行

　　为的表现形式有一定的审查权如前文所述，无论从字面上理解，还是从《行政诉讼法》第12条、第54条的规定上理解，具体行为合法性审查原则都意味着法院的审查对象仅限于具体行为，不及于抽象行为。这一点也是目前大多数学者所形成的共识。照理说，规章和其他规范性文件属于抽象行为的一种表现形式，自然不属于人民法院的审查范围。但是在认真审视《行政诉讼法》和《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》后，我们可以发现，具体行政行为合法性审查以法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例为依据，同时参照规章。法院不审查就无从知晓规章是否合法，是否可以参照。因此，这实际上意味着人民法院对规章和规章以下的其他规范性文件有一定程度上的审查权。《行政诉讼法》第53条规定:“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的，以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。”《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第62条规定:“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”据此，我们应作如此理解。首先，法院在裁判案件的时候，有权利也有义务对作为具体行政行为依据的规章和其它规范性文件的合法性进行审查。因为对于行政机关来说，实施具体行政行为的时候应当依法进行，不仅要依据法律法规，还要依据规章和其他规范性文件。所以，具体行政行为极有可能依据的是规章或其他规范性文件。如果行政机关的行为依据的是法律法规，法院在审查的时候，无权对法律法规进行审查;如果行政机关的行为依据的是规章或规章以下的规范性文件，法院在审

　　查的时候，则有义务对规章和其他规范性文件的合法性进行审查。其次，人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的，以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。其三，对于违法的规章和其他规范性文件，人民法院无权宣布其违法。其四，人民法院经过审查，发现规章及其他规范性文件合法有效的，可以引用。至此，我们可以得出结论，具体行为合法性审查原则并不排斥人民法院对规章和其他规范性文件等抽象行为的表现形式的合法性有一定的审查权。(四)具体行政行为合法性审查原则与《行政诉讼法》第38条、《行政复议法》第7条、第28条的冲突无法解决首先来看具体行政行为合法性审查原则与《行政诉讼法》第38条、《行政复议法》第7条的冲突。如前所述，具体行政行为合法性审查的对象仅仅及于具体行政行为而不及于抽象行政行为。而《行政复议法》7条规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请:国务院部门的规定;县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定;乡镇人民政府的规定。”加之《行政诉讼法》第38条规定:“申请人不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起15日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起15日内向人民法院提起诉讼。”如此一来，就会产生彼此不相协调的问题。如果申请人不服的是复议机关的抽象行为附带性复议决定，复议机关逾期不作为也是针对事关抽象行为附带性审查申请的逾期不作为，申请人是否可以起诉?对申请人的起诉法院应否受理?如果受理，法院应当作出什么样的裁决和判决?再看具体行政行为合法性审查原则与《行政诉讼法》第38条、《行政复议法》第

　　28条的冲突。同样如前所述，具体行政行为合法性审查的强度仅仅及于行政行为的合法性而不及于行政行为的合理性。而根据《行政复议法》28条的规定:“复议机关不仅有权对具体行为的合法性进行审查，还有权对明显不当的具体行为确认违法、撤销和变更。”加之《行政诉讼法》第38条规定:“申请人不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起15日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起15日内向人民法院提起诉讼。”如此一来，彼此之间就存在明显的冲突之处。因为复议机关不仅有权对具体行为的合法性进行审查，还有权对明显不当的具体行为确认违法、撤销和变更。那么，如果申请人不服的复议决定是关于行政行为合理性的复议决定，复议机关逾期不作为也是针对事关行政行为合理性申请的逾期不作为，申请人是否可以起诉?对申请人的起诉法院应否受理?如果受理，法院应当作出什么样的裁决和判决?从表面上看，上述两种冲突中的问题很好回答:申请人有权起诉，他只要对复议机关的行为不服，或者复议机关逾期不作为，就可以起诉复议机关，因为这是法律赋予他们的权利;但法院无权受理，或者法院受理后裁定驳回起诉，因为这是受案范围及具体行政行为合法性审查原则所致。但这样一来，问题又出现了，一种本该享有的权利，前一种法律肯定，后一种法律否定，难逃“画饼充饥”、“折腾当事人”、“不庄重、不严肃”的嫌疑。参考文献:

　　【相关文献】

　　［1］向忠诚.行政诉讼目的研究［J］.河北法学，2004(12):74－77.［2］江必新.论行政诉讼的审查对象［J］.中国法学，1993(4):62－68.

　　［3］王利明.司法改革研究［M］.北京:法律出版社，2000:86.［4］应松年.行政法学新论［M］.北京:中国方正出版社，2004:429.［5］张正钊.行政法与行政诉讼法［M］.北京:中国政法大学出版社，2001:101.［6］姜明安，皮纯协.行政法学［M］.北京:中央党校出版社，2002:67.［7］江必新.正确把握行政诉讼受案范围［N］.人民法院报，2000－04－27.

篇四：合法性审查的意义

　　合法性审查若干问题浅析

　　行政诉讼合法性审查若干问题浅析

　　行政诉讼法第五条规走■人民法院审理行政案件,对具体行政行为是否合法进行审查。由此，确立了我国行政诉讼合法性审查的基本原则。然而，审判实践中如何逬行合法性审查？却仍然是一个争议颇多的问题。这个问题的解决■对于规范行政审判活动，提高行政审判效率，化解社会矛盾,保护公民.法人和其他组织的合法权益，推进社会主义法治逬程具有十分重要的作用。

　　根据行政诉讼法第五十四条的规走，人民法院审查判断被诉具体行政行为星否合法时,不仅要对被诉具体行政行为的有关证据.事实进行审查，同时还要对其主体是否超越权限、适用法律、法规是否正确进行审查。因此，人民法院审查被诉具体行政行为的合法性应当包括两方面的内容,一是事实审,二是法律审。将合法性审查理解为单纯的法律审是错误的；同样,将合法性审查仅仅理解为就是事实审也是错误的。

　　行政诉讼中的第实审理指人民法院对与被诉具体行政行为合法性有关的一切事实的审查。具体包括以下几个方面内容：一是被诉具体行政行为本身认走的事实;二是被告据以做出被诉具体行政行为的延捱甦;三是被告做出具体行政行为适用法律情况的事实;四是被告做出被诉具体行政行为的程序性事实；五是与被诉具体行政行为合法性有关的其他事实。

　　行政诉讼事实审必须处理好以下几个关系：首先■与被诉具体行政行为合法性相关的事实和被诉具体行政行为认走的事实之间的关系。审判实践中,有些人把对被诉具体行政行为合法性事实的审查,简单地理解为星对被诉具体行政行为认走事实的审查。在法庭调查时只审被告认走的事实■不审其他有关事实;在判决书中，仅仅阐明被诉具体行政行为认走事实是否清楚,对其他相关事实不作审查。这种认识是不全面的。被诉具体行政行为违反法走程序■被诉具体行政行为未考虑应当考虑的实际存在事实,等等,都不是通过审查具体行政行为认走事实本身所能发现的。其次■与被诉具体行政行为合法性相关的事实和原.被告双方争议

　　事实之间的关系。任何一种诉讼制度都不能离开当事人的争议而独立存在。尽管行政诉讼法规走,行政诉讼是以审查被诉具体行政行为的合法性为目的的，但是,也不能脱离当事人之间的争议,行政诉讼同样也有解决纠纷,化解矛盾的目的。因此，对行政诉讼中当事人之间的事实争议，人民法院原则上必须予以审查■这样才能更有效地平息矛盾。当然.如果当事人由于对法律的无知或者其他原因，双方所争议的事实严重偏查毫无关联，人民法院可以在说明理由之后，依职权决走不予审查。相反，如果与被诉具体行政行为合法性相关的事实存在问题，而当事人双方未提出异议，

　　人民法院则也应当依职权适时主动提出审查。

　　离了

　　・或

　　人民

　　者说

　　法院第三,案件事实与证据之间的关与系被。在以往的审判实践中■有两种错误

　　的合审法查方式值得引起注意。一是重事诉实具,轻证据。行政诉讼中仅仅对事实之间性查前审的后是否连贯■有无矛盾进行审体政查行行，忽视对证据本身的审查。近范来，由于证据意识的晋遍提高，为又合出现了另外一种错误倾向，即，重证

　　据，轻事实。在庭审过程中就证据法审性查证据，割裂证据与案件事实以及合

　　法性审查之间的联系；在判决书中审大量罗列证据，缺乏证据证明效力的分

　　析论证。要处理好两者的关系,必须将证据与当事人的争议事实以及与被诉

　　具体行政行为合法性有关的事实紧密结合起来。具体来说■人民法院要审

　　查的证据主要包括两个方面■—是与被诉具体行政行为合法性有关的双方

　　当事人有争议的事实的证据,二是人民法院认为应当里查的事实的证据。这

　　些证据又包括三部分,_是被告向法庭提供的鯉做出具体行政行为的证据;

　　二是原告或者第三人提供的推翻被诉具体行政行为认走事实的证据;三是

　　人民法院在诉讼过程中依职权调取的证据。无论哪_类证据,人民法院必须

　　在庭审中通过举证.质证，对证据的合法性.关联性和真实性逬行审查，做

　　出认证。认证的过程实际就包含了对证据事实的审查。

　　第四■全面审查与诉讼效率之间的关系。人民法院必须对被诉具体行政行为的合法性逬行全面审查，不受当事人争议范围的限制，这是行政诉讼与民事诉讼的重要区别。全面审查是否是要面面俱到,将与被诉具体行政行为合法性有关的事实全部审查一遍？笔者以为完全没有必要。只要当事人双方无争议,又不存在明显的违法情况的部分■可以不予审查，只有这样才有利于提高行政审判效率。

　　第五,事实审查与人民法院认走事实之间的关系。行政诉讼有一个突出的特点在于■多数情况下，在争议之前存在一个由行政主体适用法律的过程。而行政诉讼的主要目的是审查行政主体适用法律的过程和结果是否合法。据此,有人提出，行政诉讼中只有审查事实，而不存在认走事实的问题。笔者以为,这个观点是错误的。其理由主要有：其一，否走或者肯走被诉具体行政行为认走的事实,本身就要有事实根据,这个事实必须是确走的，可以认走的。其二，人民法院认走事实与人民法院查明并认走行政争议事实是两个主全不同的概念。人民法院认走事实是认走与被诉具体行政行为合法性有关的事实,而不是代替行政机关查明争议事实。行政诉讼合法性审查原则决走了行政诉讼确实不需要彻底查明争议事实，人民法院只要能够证明被诉具体行政行为认走的事实不清，就可以撒销被诉具体行政行为”但是,这里有_个条件,能够证明被诉具体行政行为认走事实不清的事实必须是清楚的■如果现有证据尚不足以推翻具体行政行为认定的事实的二应当尊重行政主体的自由裁量。

　　其三■从行政诉讼解决争议的目的看,为了对被告重新做出具体行政行为给予适当限制•防止出现累诉,人民法院的判决应当对能够认走的争议事实尽可能地做出认走。

　　行政诉讼中的法律审是指人民法院对与被诉具体行政行为合法性有关的一切法律适用问题的审查。具体包括以下几个方面：一是对被告行政权限的审查。主要审查被告对案件所涉及的事项有无管辖权。二是越被诉具体行政行为所适用法律条文的法律事实要件的认识的审查；三星对案件事实构成和性质的认走的审查；四是对被诉具体行政行为处理结果与适用法律之间的一致性认识的审查；五是对法律规范性文件或者条款的选择适用以及法律冲突解决方式认识的审查；六是对与被诉具体行政行为法走程序相关的法律适用问题的审查;七是对与被诉具体行政行为合法性有关的其他法律适用问题的审查。

篇五：合法性审查的意义

　　合法性审查原则浅谈

　　王亦鹏

　　摘要：合法性审查原则是我国行政诉讼法的基本原则也是区别于民事诉讼法与刑事诉讼法的特有原则，然而对于合法性审查原则还存在诸多可改善之处.应逐渐将抽象行政行为纳入合法性审查之中,同时对于前提性行政行为以及行政关系与民事关系混合的问题应予以重视通过借鉴其他国家的行政法经验应通过立法改革尽早建立我国的附属审查权制度与合并审查制度从而加强对于行政主体行政行为的监督同时切实保护当事人的合法权益.

　　关键字合法性审查具体行政行为合并审查附属审查权

　　一、合法性审查概述

　　合法性审查原则是我国行政法的基本原则同时也是有别于民事诉讼法与刑事诉讼法的特有原则.根据《中华人民共和国行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查.”根据这一规定人民法院在审理行政案件是有权对行政主体的具体行政行为的合法性进行审查.可以说这是法院行使司法权的重要体现。在行政案件中如果说受案范围是法院行使司法权监督行政权的第一道门槛那么合法性审查就是司法权监督行政权的第二道门槛。①关于合法性审查原则我们可以从审查对象、合法性、审查依据这三个方面进行论述.

　　人民法院在审理行政案件时直接审查的对象是被诉的具体行政行为。在行政法中一般将行政主体的行政行为分为具体的行政行为与抽象的行政行为。具体的行政行为系指行政主体在行使行政职权,针对特定的行政相对人，就特定的事项，做出有关该行政相对人权利义务的单方行为，其特点是对象特定化、具体化，是对某一个具体的事件或者具体的人所做的处理，效力指向特定具体事件或者公民、法人或者其他组织。具体行政行为往往是对已经存在的现象或情况做的处理，特别是具体行政行为对被管理者的权利义务产生直接影响。抽象行政行为则相反，系指行政主体非针对特定人、事与物所做出的具有普遍约束力的行政行为。它包括有关政府组织和机构制定行政法规、制定行政规章、规定行政措施、做出具有普遍约束力的决定和命令中国行政法上的合法性原则,主要是对具体行政行为的约束。②如前所述人民法院在行使司法审查权只限于审查具体行政行为而不能对行政机关所制定的法规、规章及发布的规范性文件进行审查也不能对行政主体的内部行为继续审查.虽然合法性审查的直接对象是具体行政行为但是这并不否定人民法院对抽象行政行为进行间接的合法性审查.《行政复议法》与《立法法》在一定程度上保证了人民法院对抽象行政行为的间接审查。《行政复议法》第7条就对于部分抽象行政行为的审查制度做出了相关的规定。《行政诉讼法》第53条对于参照规章审理行政案件的制度规定实际上确立了人民法院间接对规章进行审查的制度。

　　①参见孔繁华：《行政诉讼基本原则新辨》，《政治与法律》2011年第4期。②参见江必新：《论行政诉讼的审查对象》，《中国法学》1993年第4期。

　　人民法院在审查具体行政行为时应遵循“合法性"的限度即人民法院只审查被诉具体行政行为的合法性，一般不审理其合理性只在行政处罚显失公平的情况下才审查其合理性。法院审查被诉具体行政行为是否证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，以及是否存在超越职权、滥用职权和不履行法定职责的情形。而对于行政主体在法律、法规规定的范围内根据其自身裁量权做出的行政行为是否适当的问题则不应由法院进行审查而应当由行政复议等途径进行解决。一般认为,裁定行政行为是否合法的争议属于审判权范围而确定行政行为在法律范围内如何进行的更合理是行政权的范围。行政机关不得越权代替法院对行政行为做出合法性的终局评价，法院也不得代替行政机关就行政行为的适当、合理问题做出评价。人民法院处理的是行政行为的合法性问题而行政机关则处理的是行政行为的合理性问题，两者分工明确互补干涉.③

　　人民法院审理行政案件审查具体行政行为合法性的依据是法律、法规和地方性法规。地方性法规仅适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件,还应以该民族自治地方的自治条例与单行条例为依据.只有在特殊情况下人民法院在审理行政案件时可参照适用行政规章。④

　　二、合法性审查中的问题

　　由于行政诉讼案件的多样性与复杂性使得对于合法性审查的要求日趋严格。虽然合法性审查原则在我国行政诉讼法中得到了明确的规定但是在某些问题仍然存在模糊与空白之处这就需要通过对于合法性审查原则的完善来进一步厘清与填补.下面将从具体行政行为合法性审查的范围，前提性行政行为，行政关系与民事关系混合这三个问题进行论述。

　　(一）具体行政行为合法性审查的范围

　　虽然我国行政诉讼法规定人民法院对行政机关的具体行政行为是否合法进行审查但是在合法性审查的范围存在模糊性与局限性。首先,根据行政诉讼法国务院做出的行政复议裁决为终局裁决。那么如果当事人对于国务院所做出的行政行为不服的是否可以提前行政诉讼？我国现行的行政诉讼法及相关的法规、规章都未明确这一问题。这就意味着当事人对于国务院所做出的行政行为不服但无从找到哪一级法院受理同时国务院所做出的具体行政行为也被排除在了法院的合法性审查之外。其次，人民法院只受理行政相对人提起的行政主体侵犯其人身权与财产权的行政诉讼案件。然而除了人身权与财产权之外公民还享有我国宪法所规定的劳动权、受教育权等基本权利。当行政主体的具体行政行为侵犯到了公民的上述权利时由于与财产权、人身权无关从而被排除在了法院受理的范围之外。这使得公民的合法权益遭受行政主体侵害时却无法得到应有的保障。同时我国至今仍将抽象行政行为排除在合法性审查范围之外，虽然如上文所述将抽象性行为排除在合法性审查之外有其合理性但是同样存在一定的弊端.抽象行政行为在客观上也存在一个合法性问题，很多情况下，具体行政行为是根据抽象行政行为做出的，如果具体行政行为所依据的规范本身是违法或错误的，则该具体行政行为肯定也是违法或错误的。不对抽象行政行为的合法性进行审查，则无法对被诉具体行政行为的合法性进行审查.将抽象行政行为排除在司法审查的范围之外，必

　　③参见姜明安：《行政诉讼法学》，北京大学出版社1993年版，第71页。④参见胡建淼赵大官：《行政诉讼法学》，法律出版社2004年版，第34页。

　　然导致大量的行政侵权行为处于司法审查的真空地带,从而产生多方面的不良后果。对行政机关来说,执行违法决定的行政机关要承担败诉的责任，而下达违法决定的行政机关却不用承担任何责任；对相对人来说，其合法权益遭受同一抽象行政行为侵害的情况下,提起诉讼的相对人能获得司法保护，而没有提起诉讼的相对人则无法获得司法保护。对法院来说，如果一项具体行政行为被撤销后,作为该行为依据的抽象行政行为依然合法有效,可能被反复适用，必然导致相同的违法具体行政行为的再现，产生不必要的重复诉讼,有时还可能做出相互矛盾的判决,使终审法院处于尴尬境地.⑤

　　（二）对前提性行政行为的合法性审查

　　前提性行政行为一般与行政许可类行政行为相关联.例如在房屋拆迁许可行政行为中房屋拆迁管理部门在做出行政许可行为之前必须审查申请人是否取得了建设项目批准文件、建设用地规划许可证、建设用地许可批文。上述三个前提性行政行为的存在与合法将是被诉行政行为合法的前提。但是在行政诉讼中这些前提性行政行为并没有成为被诉的行政行为，做出前提性行政行为的行政主体也并不作为诉讼中的被告。那么人民法院在审查被诉行政行为合法性时能否将前提性行政行为纳入其中呢？如果将前提性行政行为纳入合法性审查中将会面临以下几个问题.

　　第一，如果前提性行政行为由于当事人或其他原因而没有成为被诉的标的，在不存在诉的合并条件下法律中尚未明确人民法院可直接对非诉讼标的的行政行为进行合并的合法性审查。同时有些前提性行政行为本身就可能是不可诉的行政行为,人民法院无权对其进行合法性审查那么合并的合法性审查就更无从说起了。第二，前提性行政行为中的行政主体并不是诉讼中的被告不直接参加诉讼，如果在庭审中对其所做出的前提性行政行为进行合法性审查则存在缺乏程序性公正的问题。第三，行政行为一旦做出即有一定的拘束力、确定力、执行力非法定程序不得否认其效力。人民法院如果对前提性行政行为做出违法的认定这无疑是否定了前提性行政行为在诉讼案件中的效力，而我国又没有与法国相似的附属管辖制度，从而造成与上诉行政法论点的背离.

　　在法国,如果一个案件的判决，依赖于另一个问题，且该问题虽不构成诉讼的主要标的，但是会决定判决的内容时，便成为附属问题。这种附属问题如果发生在同一系统(法国有行政法院和普通法院两大司法系统)内部两个法院之间，则根据先决问题原则，将附属问题的管辖权合并到诉讼案件本身管辖权内，作为先决问题，由对诉讼主要标的有管辖权的法院决定，以保持诉讼案件管辖权的完整。但是，如果附属问题发生在不同审判系统法院之间，则构成审判前提问题，必须按照正常管辖规则对附属问题有管辖权的法院裁决，不由受理主要诉讼案件的法院决定.⑥

　　由于存在上述几个问题在实践中人民法院往往将前提性行政行为定位为一种相对有较强证明力的证据。人民法院一般只对前提性行政行为进行形式上的审查主要从要式形式的审查即前提性行政行为是否具有要式性；主体资格的审查即做出行政行为的行政主体是否具有主体资格；法定程序的审查即是否明显违反法定程序，这三个方面进行审查。如果前提性行政行为在形式上无明显的违法情形就可将其作为案件证据予以采信。人民法院将前提性行政行为作为证据进行审查

　　⑤参见罗飞云：《论抽象行政行为的司法审查》，《行政与法》2002年第12期。⑥参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第570—571页。

　　看似避免了上述的问题但是这一做法还是值得商榷的。首先人民法院对于前提性行政行为主体资格与法定程序的审查具有合法性审查的色彩因为主体资格与法定程序审查都是合法性审查的主要内容。其次,从证据的证明力来看，证据的证明力具有相关性、真实性、合法性三个基本属性.人民法院在审查中对于证明力的确认一定程度上就是对于前提性行政行为效力的确认。因此人民法院对于前提性行政行为的证据定位仍然处于合法性审查的范畴。

　　我国现行的行政诉讼法无法有效解决前提性行政行为的合法性审查问题，只有通过在今后的立法上进行完善发展。而解决此问题的重要途径应该是通过借鉴法国的附属审查权制度建立我国的附属审查权制度。⑦对于处于行政诉讼受案范围内的前提性行政行为由于当事人或其他因素未被提起行政诉讼的基于不告不理的原则无权要求当事人另行起诉的，人民法院应通过附属审查权对前提性行政行为的合法性进行一并的审查.而对于不属于行政诉讼受案范围的前提性行政行为人民法院在审理是应发文要求做出该前提性行政行为的行政主体进行复查、解释或要求其上一级部门进行裁决不应对其进行附属审查。

　　(三)合法性审查中行政关系与民事关系的交合

　　我们在此所要讨论的合法性审查是指对以民事关系作为其行为基础和行为内容的行政行为的合法性审查。由于行政领域的广泛性使得许多行政行为的做出立足于相关民事关系的确认、变更与撤销.民事主体如果要实现自己的权利就不得不对相关的行政行为提出异议。然而对于行政诉讼中行政关系与民事关系交合的问题并没有进行详细的讨论，尽管有学者提出行政附带民事理论⑧与关联诉讼⑨的理论但是都未明确民事关系在合法性审查中的地位.在行政诉讼中是否应对民事关系进行合法性审查?在民事诉讼中是否应审查行政关系的合法性?对于上述问题的模糊回答导致了在司法实践中出现了以下困境。以房屋所有权争议为例房屋所有权争议一般涉及不服核发房屋所有权证的行政诉讼以及房屋产权争议的民事诉讼。在行政诉讼中如果受理案件的法院对核发房屋所有权证的行政行为通过合法性审查做出了撤销判决那么这只解决了核发房屋所有权证的行政行为是否合法的问题有关房屋产权的归属仍需通过民事诉讼的途径解决。如果受理案件的法院做出了维持核发房屋所有权证行政行为的判决那么实际上行政诉讼已对民事产权关系做出了确认。通过民事诉讼解决产权争议就变得毫无意义。正因如此就出现了这样的困境，在行政诉讼中法院中止了行政诉讼等待相关民事诉讼确认产权归属后在恢复诉讼程序而在民事诉讼中则出现中止民事诉讼等待相关行政诉讼终结在恢复审理，形成了行政诉讼与民事诉讼兼的循环中止。⑩

　　解决这一困境应该厘清行政诉讼中行政与民事的关系.首先在行政诉讼合法性审查中应将民事关系纳入合法性审查中。无论是判决维持，还是判决撤销,人民法院在进行合法性审查时都必须将与被诉行政行为有关的民事关系或者民事争议的事实及其证据作为合法性审查的内容之一，才能保证合法性审查的全面与准确。其次，由于无法通过简单的“先行后民”或“先民后行”来解决循环中止的困境应考虑对行政诉讼法进行改革建立合并管辖权制度明确对这类行政与民事关系交合的案件统一在一个诉讼程序中审理以此解决行政争议与民事争议提

　　⑦参见吴偕林：《行政诉讼合法性审查三题》，《法学》2002年第6期。⑧参见张尚：《走出低谷的中国行政法学———中国行政法学综述与评价》，中国政法大学出版社1991年版，第550—560页。⑨参见黄江：《行政、民事关联诉讼的法律思考》，《上海审判实践》2001年第4期。⑩参见吴偕林：《行政诉讼合法性审查三题》，《法学》2002年第6期。

　　高诉讼效率.

　　三、结语

　　合法性审查原则作为行政诉讼法的基本原则贯穿于行政诉讼案件的主要过程甚至全部过程之中，同时又是行政诉讼法的特有原则。在我国的行政诉讼法领域仍然存在许多关于合法性审查的问题需要解决.其中上文提到的几个问题尤其应得到我们的重视。对于抽象行政行为应该逐步地纳入到合法性审查的范围之中,同时我国应尽快建立具有自身特色的附带审查与合并审查制度来解决在行政诉讼案件中有关前提性行政行为以及行政关系与民事关系混合的问题。通过附带审查与合并审查制度的建立解决司法实践中所造成的无法可依,循环中止等困境使人民法院能够在审理相关行政诉讼案件时有法可依，提高效率切实保护当事人的合法权益。

　　参考文献：

　　1.姜明安：《行政诉讼法学》，北京大学出版社1993年版。2.胡建淼、赵大官：《行政诉讼法学》，法律出版社2004年版。3.张尚:《走出低谷的中国行政法学———中国行政法学综述与评价》，中国政法大学出

　　版社1991年版.

　　4.罗豪才：《现代行政法制的发展趋势》，法律出版社2004年版。5.陈清秀：《行政诉讼法》，台北原照出版公司2009年版.6.林莉红：《行政诉讼法学》，武汉大学出版社2009年版.7.杨海坤、章志远:《行政诉讼法专题研究述评》，中国民主法制出版社2006年版.8.陈桂明:《诉讼公正与程序保障》,中国法制出版社1996年版。9.王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版。10.章剑生：《现代行政法基本原则之重构》，《中国法学》2003年第3期。11.孔繁华：《行政诉讼基本原则新辨》，《政治与法律》2011年第4期。12.江必新：《论行政诉讼的审查对象》，《中国法学》1993年第4期。13.罗飞云：《论抽象行政行为的司法审查》,《行政与法》2002年第12期。14.吴偕林：《行政诉讼合法性审查三题》,《法学》2002年第6期.15.黄江：《行政、民事关联诉讼的法律思考》，《上海审判实践》2001年第4期.

篇六：合法性审查的意义

　　论行政决策合法性审查

　　作者：许玉镇来源：《新长征》2015年第5期

　　许玉镇

　　2014年10月，中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议召开，作为我党93年历史上第一次以“依法治国”为主题召开的中央全会，会议审议通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）。这份规划执政党依法治国路线图的纲领性文件提出，全面推进依法治国的总目标是建设中国特色社会主义法治体系和建设社会主义法治国家。为此，《决定》更具体提出：“健全依法决策机制。把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定确定为重大行政决策法定程序，确保决策制度科学、程序正当、过程公开、责任明确。建立行政机关内部重大决策合法性审查机制，未经合法性审查或经审查不合法的，不得提交讨论”。同时，《决定》强调指出了“建立重大决策终身责任追究制度及责任倒查机制，对决策严重失误或者依法应该及时作出决策但久拖不决造成重大损失、恶劣影响的，严格追究行政首长、负有责任的其他领导人员和相关责任人员的法律责任”。行政决策合法性审查作为依法进行行政决策的关键环节，对促进依法决策、维护公共利益和保障行政相对人合法权益具有重要的意义。从基本理念的提出到具体实践的探索，行政决策合法性审查制度建设在我国已经开始全面展开。党的十八届四中全会对依法决策机制的重视和主张，充分体现了行政决策合法性审查在法治政府建设中的重要地位，同时也为我国行政决策合法性审查制度的构建指明了方向。

　　行政决策是指国家行政组织为了实现行政目标，依据既定政策和法律，对面临要解决的问题，拟定并选择活动方案的行为过程。具有法定行政权的国家行政机关及其行政人员是行政决策的主体，权威性、广泛性和非营利性是行政决策的基本特点。行政决策合法性审查，指针对行政决策是否具备广义上的合法性而展开的审查，除了审查行政决策的制定是否符合宪法、法律、行政法规等相关实体法条以外，还要审查行政决策是否符合基本的法律原则如人权保护原则、比例原则等价值要求。从内容上看，行政决策者及其权力的合法性、行政决策程序的合法性、行政决策内容的合法性，是行政决策合法性审查的主要内容，三者亦构成了行政决策合法性审查的主体、程序和范围。从决策阶段上看，行政决策合法性审查属于一种事前的合法性审查，发生于行政决策的制定过程中，是行政决策生效之前对其地位与权限、程序与形式、内容与范围等方面是否合法而进行审查的一种行政活动。由谁来审查、审查什么以及如何审查是行政决策合法性审查的三个核心问题，这三个问题分别指向行政决策合法性审查的主体、内容和程序。当前我国行政决策合法性审查制度建设处于起步阶段，在以上三个核心问题的制度设计和立法保障方面尚存在诸多不足。

　　第一，制度建设明显滞后。我国行政决策合法性审查缺乏专门性的法律规范。从我国行政决策合法性审查制度的建立与发展历程来看，我国行政决策合法性审查制度一直是作为法治政府建设或行政体制改革中的一个组成部分而存在的。关于行政决策合法性审查的规定散见于政府法规、规章和规范性文件中，而尚未在国家层面对行政决策合法性审查进行统一的、专门的、完善的立法。比如当前的行政决策合法性审查制度建设多着眼于重大决策，而对于“重大”与“非重大”行政决策的判别标准、“非重大”行政决策的合法性如何保障问题法律规定不足。

　　第二，审查主体设置单一。在当前行政决策合法性审查制度的建设中，各地方规定多只是确立了法制机构在行政决策合法性审查中的法律地位，而对公众、专家和权威组织机构的角色和作用方式规定不足。尽管有关行政决策合法性审查的政策文件中都要求各级政府及其部门“在作出重大行政决策前要交由法制机构或者组织有关专家进行合法性审查”，但“法制机构”

　　是政府部门内部的抑或是包含社会相关组织机构？是决策机关的内设部门抑或是独立于决策部门而存在？组织有关专家进行审查是必经程序还是有选择性地适用？如此等等尚不明确。

　　第三，审查标准界定不清。从广义的制度层面讲，行政决策合法性审查并不局限于行政机关内设法制机构对决策是否符合“法律条文”规定的审查，而是扩展到“法律精神”。“合法性”既是指合乎法律性，也是指符合正当的行政理念要求。行政决策合法性审查既应包括对行政决策是否合法的考查，也应包括对行政决策是否合理的审视。科学性、民主性与合乎法律性都是作为行政决策合法性审查的标准，用以判别行政决策者及其权力、行政决策内容以及行政决策程序的合法性。而当前有关行政决策合法性的审查标准设置中，审查标准的细化程度偏低，不同的标准存在交集，尚存进一步提炼和划分的空间。同时，各地决策机关所设定的审查标准也不尽相同，缺乏一致性和约束性。

　　第四，审查程序流于形式。考察我国各级政府及部门在行政决策合法性审查过程中的运行程序，可以看出，当前我国行政决策合法性审查尚未有统一的程序。行政决策合法性审查中各主体的法定权限设置、决策草案的起草与提交、审议与评估流程安排以及审查后的责任追究机制等各个环节的设计缺乏实证论证与制度化，公众和专家参与审查的法定地位与作用方式亦未予以明确和法定化。行政决策的作出要符合法定程序，同样，行政决策的合法性审查程序也必须上升到制度层面。如何通过法定程序的具体设计，有效发挥公众、专家和社会组织机构的审查作用，弱化当前行政决策合法性审查过程的高度裁量性以及因之产生的恣意、违法行政决策行为，是我国行政决策合法性审查制度建设中的重要课题。

　　针对当前我国行政决策合法性审查制度发展的现状与存在的问题，进一步的制度化建设和对审查主体、标准与程序设计的优化配置将是我国行政决策合法性审查制度发展的方向。而在具体的建构过程中，行政决策的实践模式不是单一或一成不变的，而是针对不同的决策情境有不同的决策模式与方法选择。相应地，不同的决策模式决定了对其有效的合法性审查机制的特定形态，如何根据不同的行政决策模式权变性地设计和选用合法性审查机制，是推进我国行政决策合法性审查制度建构的现实路径选择。根据行政决策问题的解决条件和结果的确定性不同，可将行政决策分为确定性决策、风险性决策和不确定性决策三种基本模式。确定性决策是指行政决策的环境和条件因素是确定的，并且实施决策方案只会产生一种确定的结果。风险性决策又称随机性决策，是指在所依据的客观环境和条件不确定，但同时又有一定的概率可以解决问题的情况下做出的行政决策。不确定性决策则是具有多种不以行政决策者意志为转移的客观条件，行政决策者对最后的结果无法确定。从特点上看，确定性决策是最简单的决策，难度小，其决策环境是完全确定的，具有确定的客观依据，每一个政策方案的结果也是唯一确定的，实施结果十分明确。不确定性决策的变量很多，难度很大，可供选择的方案中存在两种及以上的自然状态，且其发生的概率无法估计，因而结果也无法确定。风险性决策从本质上看也属于不确定性因素，但属于不确定性决策的简单化，其可供选择的方案亦存在两种及以上的自然状态，但每种自然状态发生的概率是可以估计的。三种决策模式所蕴涵的是三种不同的行政决策情境，每种情境中行政决策所凭借的确定性因素数量不同。对于确定性因素较多的事务，政府管理者可以依照程式化的方式进行治理，其决策成本低，责任风险小，造成的心理压力也较小；而对于不确定性因素较多的事务，由于无法按照程式化的方式进行治理，不仅决策的成本高，风险大，而且会给政府管理者造成极大的心理焦虑与恐惧。确定性因素的多少实质是决策信息掌握程度的差异，而公众参与、专家论证、风险性评估、集体讨论都可作为影响决策信息充分性的变量，在三种决策情境中对行政决策主体具有不同的接纳动力。政府管理者总是希望多一些确定性因素，少一些不确定性因素。在确定性决策、风险性决策和不确定性决策三种决策模式中，不确定性因素的多寡与行政决策机关对行政决策合法性审查的包容度成正比，与行政决策机关对合法性审查中公众与专家等社会主体参与的需求程度成正比。获得更多的决策信息和减少可能的决策责任，构成了行政决策者接纳合法性审查制度的外在动因与内在动力。

篇七：合法性审查的意义

　　行政诉讼合法性审查若干问题浅析

　　行政诉讼法第五条规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。由此，确立了我国行政诉讼合法性审查的基本原则。然而，审判实践中如何进行合法性审查？却仍然是一个争议颇多的问题。这个问题的解决，对于规范行政审判活动，提高行政审判效率，化解社会矛盾，保护公民、法人和其他组织的合法权益，推进社会主义法治进程具有十分重要的作用。

　　根据行政诉讼法第五十四条的规定，人民法院审查判断被诉具体行政行为是否合法时，不仅要对被诉具体行政行为的有关证据、事实进行审查，同时还要对其主体是否超越权限、适用法律、法规是否正确进行审查。因此，人民法院审查被诉具体行政行为的合法性应当包括两方面的内容，一是事实审，二是法律审。将合法性审查理解为单纯的法律审是错误的；同样，将合法性审查仅仅理解为就是事实审也是错误的。

　　行政诉讼中的事实审是指人民法院对与被诉具体行政行为合法性有关的一切事实的审查。具体包括以下几个方面内容：一是被诉具体行政行为本身认定的事实；二是被告据以做出被诉具体行政行为的证据事实；三是被告做出具体行政行为适用法律情况的事实；四是被告做出被诉具体行政行为的程序性事实；五是与被诉具体行政行为合法性有关的其他事实。

　　行政诉讼事实审必须处理好以下几个关系：首先，与被诉具体行政行为合法性相关的事实和被诉具体行政行为认定的事实之间的关系。审判实践中，有些人把对被诉具体行政行为合法性事实的审查，简单地理解为是对被诉具体行政行为认定事实的审查。在法庭调查时只审被告认定的事实，不审其他有关事实；在判决书中，仅仅阐明被诉具体行政行为认定事实是否清楚，对其他相关事实不作审查。这种认识是不全面的。被诉具体行政行为违反法定程序，被诉具体行政行为未考虑应当考虑的实际存在事实，等等，都不是通过审查具体行政行为认定事实本身所能发现的。其次，与被诉具体行政行为合法性相关的事实和原、被告双方争议

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　　事实之间的关系。任何一种诉讼制度都不能离开当事人的争议而独立存在。尽管行政诉讼法规定，行政诉讼是以审查被诉具体行政行为的合法性为目的的，但是，也不能脱离当事人之间的争议，行政诉讼同样也有解决纠纷，化解矛盾的目的。因此，对行政诉讼中当事人之间的事实争议，人民法院原则上必须予以审查，这样才能更有效地平息矛盾。当然，如果当事人由于对法律的无知或者其他原因，双方所争议的事实严重偏离了人民法院合法性审查的范围，或者说与被诉具体行政行为合法性审查毫无关联，人民法院可以在说明理由之后，依职权决定不予审查。相反，如果与被诉具体行政行为合法性相关的事实存在问题，而当事人双方未提出异议，人民法院则也应当依职权适时主动提出审查。

　　第三，案件事实与证据之间的关系。在以往的审判实践中，有两种错误的审查方式值得引起注意。一是重事实，轻证据。行政诉讼中仅仅对事实之间前后是否连贯，有无矛盾进行审查，忽视对证据本身的审查。近来，由于证据意识的普遍提高，又出现了另外一种错误倾向，即，重证据，轻事实。在庭审过程中就证据审查证据，割裂证据与案件事实以及合法性审查之间的联系；在判决书中大量罗列证据，缺乏证据证明效力的分析论证。要处理好两者的关系，必须将证据与当事人的争议事实以及与被诉具体行政行为合法性有关的事实紧密结合起来。具体来说，人民法院要审查的证据主要包括两个方面，一是与被诉具体行政行为合法性有关的双方当事人有争议的事实的证据，二是人民法院认为应当审查的事实的证据。这些证据又包括三部分，一是被告向法庭提供的据以做出具体行政行为的证据；二是原告或者第三人提供的推翻被诉具体行政行为认定事实的证据；三是人民法院在诉讼过程中依职权调取的证据。无论哪一类证据，人民法院必须在庭审中通过举证、质证，对证据的合法性、关联性和真实性进行审查，做出认证。认证的过程实际就包含了对证据事实的审查。

　　第四，全面审查与诉讼效率之间的关系。人民法院必须对被诉具体行政行为的合法性进行全面审查，不受当事人争议范围的限制，这是行政诉讼与民事诉讼的重要区别。全面审查是否是要面面俱到，将与被诉具体行政行为合法性有关的事实全部审查一遍？笔者以为完全没有必

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　　要。只要当事人双方无争议，又不存在明显的违法情况的部分，可以不予审查，只有这样才有利于提高行政审判效率。

　　第五，事实审查与人民法院认定事实之间的关系。行政诉讼有一个突出的特点在于，多数情况下，在争议之前存在一个由行政主体适用法律的过程。而行政诉讼的主要目的是审查行政主体适用法律的过程和结果是否合法。据此，有人提出，行政诉讼中只有审查事实，而不存在认定事实的问题。笔者以为，这个观点是错误的。其理由主要有：其一，否定或者肯定被诉具体行政行为认定的事实，本身就要有事实根据，这个事实必须是确定的，可以认定的。其二，人民法院认定事实与人民法院查明并认定行政争议事实是两个完全不同的概念。人民法院认定事实是认定与被诉具体行政行为合法性有关的事实，而不是代替行政机关查明争议事实。行政诉讼合法性审查原则决定了行政诉讼确实不需要彻底查明争议事实，人民法院只要能够证明被诉具体行政行为认定的事实不清，就可以撤销被诉具体行政行为，但是，这里有一个条件，能够证明被诉具体行政行为认定事实不清的事实必须是清楚的，如果现有证据尚不足以推翻具体行政行为认定的事实的，应当尊重行政主体的自由裁量。其三，从行政诉讼解决争议的目的看，为了对被告重新做出具体行政行为给予适当限制，防止出现累诉，人民法院的判决应当对能够认定的争议事实尽可能地做出认定。

　　行政诉讼中的法律审是指人民法院对与被诉具体行政行为合法性有关的一切法律适用问题的审查。具体包括以下几个方面：一是对被告行政权限的审查。主要审查被告对案件所涉及的事项有无管辖权。二是对被诉具体行政行为所适用法律条文的法律事实要件的认识的审查；三是对案件事实构成和性质的认定的审查；四是对被诉具体行政行为处理结果与适用法律之间的一致性认识的审查；五是对法律规范性文件或者条款的选择适用以及法律冲突解决方式认识的审查；六是对与被诉具体行政行为法定程序相关的法律适用问题的审查；七是对与被诉具体行政行为合法性有关的其他法律适用问题的审查。

　　行政诉讼法律审应当处理好以下几个关系：第一，法律审与事实审之间的关系。任何法律审都必须以一定的事

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　　威。也就是说，行政诉讼中，根据被告负举证责任原则，被告已经能够证明案件事实存在的，法院不能轻易地否定行政机关对案件事实的认定，尤其是对诸如是否构成商标图形相似等技术性事实问题的认定，原则上法院更应当尊重行政机关的自由裁量。但是，对于法律适用问题，法官是专家，法院更有发言权。因此，在法律适用问题上，如果人民法院的认识和行政机关的认识不一致，人民法院应当根据自己的审判权限，有理有据地、独立地做出正确的审查判断，而不必考虑该种理解系某行政机关的一致认识、长期做法或者上级指示等因素。

　　第四，法律原则和具体条文之间的关系问题。法律原则是指法律规范所明确规定的基本原则。法律原则是一部法律的灵魂，应当贯穿于该法律的始终。因此，在审查被诉具体行政行为适用法律是否正确的时候，必须同时考虑法律的基本原则，而不能单独就条文理解条文。要从法律原则出发，结合上下文全面正确地理解法律条文。法律原则不同于法学原理、法治理念。法学原理是一种科学的逻辑思维方式。法治理念是一种法律精神。两者有时并非法律的明确规定，但是，它们却是当代法律的精髓。在当前我国法律对某些问题的规定还不是十分具体、明确的情况下，为了推进中国的法治化，可以根据法学原理和法治理念对有争议的法律条款做出合理解释。

　　此外，与合法性审查相关的问题是，行政诉讼中，人民法院除了对与被具体行政行为合法性相关的事实和法律适用问题做出审查之外，还应当对相关的诉讼程序中的事实和法律问题做出审查。这些事实和法律问题主要包括：与原告诉权直接相联系的，诸如：原、被告资格、以及诉讼时效等有关的事实和法律适用问题；涉及案件终止审理、终结审理有关的事实和法律适用问题；涉及需要采取诉讼保全、先予执行、证据保全以及回避、采取排除妨害诉讼强制措施等诉讼程序处理内容的事实和法律适用问题，等等。应当强调的是，在行政诉讼审查过程中，凡是遇到诉讼程序问题需要处理的，诉讼程序问题优先于案件实体问题处理。

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篇八：合法性审查的意义

　　合法性审查制度

　　（一）合法性审查原则只审查具体行政行为，不审查抽象行政行为。

　　人民法院只对具体行政行为的合法性进行审查，如果对行政机关制定的行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定和命令不服而向人民法院提起诉讼，则不属于人民法院的受案范围，人民法院不予受理。司法审查的对象只能是行政机关的具体行政行为。如果人民法院在审查具体行政行为时，发现该具体行政行为，所依据的行政机关带有普遍性的抽象性行为是违法的，也只能用判决撤销具体行政行为，而不得用判决的形式确认、宣告抽象行政行为违法，更不能以判决的方式将其撤销。人民法院审理行政案件以法律为依据，“参照”规章。人民法院在审查其是否合法时，首先要根据法律、法规对规章的合法性作出鉴别和评价，合法的予以参照、不合法的则不予参照审查。

　　（二）合法性审查原则只审查合法性，原则上不审查其合理性。

　　人民法院必须在法律规定的范围内行使行政审判权，对行政机关的法定职权予以尊重。人民法院对具体行政行为的合法性审查，就是指人民法院在行政审判中，原则上

　　只对具体行政行为是否构成违法进行审查并作出判决，而不对具体行政行为是否合理作出判决。行政诉讼法原则上限制了人民法院对行政行为的合理性进行审查的权力。

　　（三）以合法性审查为原则，以合理性审查为例外。行政诉讼法第54条第4款规定：人民法院对“行政处罚显失公正的，可以判决变更。”人民法院对具体行政行为的合理性审查，有严格限制：必须是属于行政处罚显失公正的具体行政行为。（四）司法权不代行行政权。除对显失公正的行政处罚行为，法院可也进行直接变更外。法院的司法权不得代行行政机关的行政权。理论认为，进入审判程序后，行政权不再具有主动性，应受司法权的约束。然而在实际中，法院是不能代替行政机关行使行政权的，只能也监督为本，而不纠正。

篇九：合法性审查的意义

　　合法性审查与合理性审查的分野

　　行政复议优势的实证分析

　　引言首先我国自建立了行政复议制度后行政复议制度就一直发挥着重要的角色，在《中华人民共和国行政复议法》出台之后，行政复议已经在发挥着它维护公民的合法权益，减少公权力对公民权利的非法侵害方面的巨大的作用，但是近年来行政复议的效果不明显，而且引发了对行政复议的争议。本调查的主要目的是重点从行政复议变更原具体行政行为的数量比率、具体情形、实际效果、复议人员对变更的态度来分析我国行政复议陷入僵局的原因，以及希望通过上述几点的调查找出高效发挥行政复议作用的方法。

　　一，行政复议较行政诉讼的优势所在1，首先行政复议较之行政诉讼兼具合法性与合理性双重审查由于行政诉讼只能够审查。对涉及人身权、财产权的具体行政行为的合法性，而由于对具体行政行为的做出，除了羁束行政行为之外，有很大一部分行政机关具有自主的裁量空间，那么对于行政机关有裁量权的部分的合理性审查就只有行政复议才能够做出，而行政诉讼则不能对其合理性提出审查，只有当行政机关的具体行政行为显失公正的时候才能判决对具体行政行为的变更，因为如果审查行政机关有合理的自由裁量的具体行政行为则会出现司法权对行政权的僭越，所以由于行政复议能够兼具合法性和合理性的双重审查，所以行政复议较行政诉讼有对于当事人的权利的保护的角度更为全面。并且行政复议可以对抽象行政行为进行合法性和合理性的审查，而行政诉讼只能够对具体行政行为进行合法性审查，在审查的范围

　　上，行政复议也较行政诉讼更为有优势。所以行政复议兼具对抽象行政行为和具体行政行为的合法性和合理性的审查，远比行政诉讼能够更好的保障当事人的权利。2,其次行政复议较行政诉讼其程序更为简便1

　　行政复议较为简便，而行政诉讼较为复杂。行政复议作为行政系统内部监督

　　的一种方式，在绝大多数情况下复议决定都不是终局的，还要受到司法监

　　督。因此，行政复议较行政诉讼在程序上可以简便、灵活、迅速。

　　3,从解决行政争议的成本上来说行政复议更为廉价

　　当事人通过人民法院采用诉讼途径来解决行政纠纷的，应当缴纳诉讼费

　　用，诉讼费用由败诉方承担，双方都有责任的，由双方分担；当事人通过行

　　政复议解决行政纠纷的，无需向复议机关缴纳任何费用，行政复议活动所

　　需经费，应当列入本机关的行政经费，由本级财政予以保障。所以就当事人

　　解决行政争议的成本来说，行政复议也更为廉价。

　　4，行政复议解决行政争议上的时效性优于行政诉讼2

　　由于从我国的权力分工的角度上来说，行政诉讼属于司法途径，而行政复

　　议则是属于行政机关的内部监督，所以行政复议无需考虑权力分工的问题，

　　所以其复议时间较短，解决也比较便利。

　　二，为什么我国的行政复议陷入僵局3

　　我在第一部分已经论证了行政复议较之行政诉讼的5点好处，而现实中的

　　行政救济格局却出现了“大信访，中诉讼，小复议”的状态，行政复议的优

　　势完全不能体现出来，使得我国行政复议制度已经陷入僵局。而在美国，韩

　　1参见黎军：《行政复议与行政诉讼之关系范研究》载《法学评论》2004年第三期2参见刘东生：《行政复议制度重构》中国政法大学博士论文3金国坤：《行政复议委员会一一行政复议僵局的突破口》载《国家行政学院学报》

　　2009年第六期

　　国，日本等国行政复议的数量远远超过行政诉讼的数量美国约为24:1，日

　　本约为8:1而韩国约为7:1在国外的国家，行政复议时解决行政争议的主要

　　途径，而只有很少的一部分最后才会进入行政诉讼的程序。而在我国其比例

　　则远远小于这些国家。根据我的分析我认为其原因有这么几个方面：

　　其一，由于行政复议兼具合法性审查和合理性审查的双重审查，

　　所以

　　当然的会赋予行政复议机关一定的裁量权，而大陆法系的行政复议又不同

　　于英美法系的行政复议，结合我国采取行政复议制度，主要审查方式没有双

　　方当事人的辩论阶段而是由复议机关以案卷为资料所进行的书面的审查，所

　　以在这个方面由于对于合理性审查上复议机关有很大的裁量权，而且在拥有

　　如此大的裁量权的同时，政府行政复议机关又没有做好政府信息公开制

　　度，所以导致了当事人对复议机关的合理性审查的不信任，其二，又由于行

　　政复议的合理性审查具有较大的裁量权，所以对于行政系统内部的行政行为

　　的合理性审查的强度有多大也是当事人对行政复议有所疑虑的原因之一，其

　　三，对于复议机关

　　的合法性审查上来说，由于在我国无论是理论界还是实务界向来都有重实体

　　轻程序的思维，那么又由于是行政机关内部监督，所以当事人对行政复议能

　　否在合法性审查上对自己的程序权利进行很好的保障*还是有所疑虑的。其

　　四，由于对行政复议机关复议人员的法律素养的不信任，对于合法性审查来

　　说，首先相关的法律素养是非常重要的，据统计我国有各级复议机关1.8万

　　个而专职人员只有1352人，而且其法律素养也达不到法官或律师的水平。

　　所以这种当事人的疑虑也为行政复议的合法性审查设置了障碍。

　　三，调查目标与行政复议困局的走出

　　1，我们想调查的内容

　　全国行政复议案件2004年为81833件,2005年为90624件，2006年为

　　91667件一直到2007年为101510件45,而在同期的具体变更的数量为多

　　少呢？2004年到2007年一共有行政复议案件428395,受理377768件,

　　审结342107,综合纠错率36%。国务院2008年审结的103件裁决中，综

　　合纠错率40%

　　⑴行政复议变更原具体行政行为的数量比率

　　那么从近几年的新的行政复议的情况与变更率就成为我们调查的重

　　点。

　　⑵行政复议机关变更原有行政行为的具体情形

　　调查行政复议机关变更原有行政行为的具体情形可以有助于了解行政机关作

　　出变更原有行政行为的标准，从而解除当事人心中的疑虑：哪些复议类型是

　　经常变更的，哪些是很少或者基本不变更的

　　⑶实际效果

　　调查实际效果的原因在于直接的调查其纠错率，从而观察行政复议机关是否真正的对原有的行政行为做了一个细致的公平公正的合理的审查。

　　⑷从复议人员对变更具体行政行为的态度来分析主要观察复议人员在决定是

　　否变更时还有什么考量因素。

　　2，调查这些内容能对突破行政复议困局的作用⑴行政复议变更原具体行

　　政行为的数量比率如果得知行政复议变更原具体行政行为的数量比率，那

　　么我们可以就此分析出行政复议处于现在这样一种不能完全发挥作用的地位

　　是不是因为其变更纠错率太低，如果是就说明了整个行政复议的运行体制

　　4金国坤：《行政复议委员会一一行政复议僵局的突破口》载《国家行政学院学报》5金国坤：《行政复议委员会一一行政复议僵局的突破口》载《国家行政学院学报》

　　2009年第六期2009年第六期

　　真的出现了问题，根据数据我们可以提出解决的建议。⑵行政复议机关变更原有行政行为的具体情形如果了解到这方面的数据，那么就可以分析出行政复议机关究竟对于那种类型的行政争议的变更率较高，从而可以分析出现在的行政复议的运行体制下，哪些是行政复议机关经常变更的，哪些是由于各种原因不能或者很少变更的，从而可以对现行的行政复议制度的审查方式提出建议。⑶实际效果如果我们能够了解到行政复议实际效果方面的数据，那么我们就可以了解到，行政复议对于当事人的实际意义如何，行政复议是否能够起到他们想维护自己的程序性权利和实质性权利的要求，这对于行政复议的发展是至关重要的，了解到当事人是否对行政复议的结果满意或者认为行政复议的结果有理，是使行政复议能摆脱困境的至关重要的数据。⑷从复议人员对变更具体行政行为的态度来分析了解到复议人员对变更具体行政行为的态度的数据也是尤为重要的，因为这方面的数据可以间接的反应出复议人员对原具体行政行为在是否实施变更上的态度分析，在决定是否变更时，复议人员的考虑因素有哪些，这对于行政复议是否能真正的符合合理合法也有至关重要的作用。

篇十：合法性审查的意义

　　合法性审查若干问题浅析

　　行政诉讼合法性审查若干问题浅析

　　行政诉讼法第五条规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。由此，确立了我国行政诉讼合法性审查的基本原则。然而，审判实践中如何进行合法性审查？却仍然是一个争议颇多的问题。这个问题的解决，对于规范行政审判活动，提高行政审判效率，化解社会矛盾，保护公民、法人和其他组织的合法权益，推进社会主义法治进程具有十分重要的作用。

　　根据行政诉讼法第五十四条的规定，人民法院审查判断被诉具体行政行为是否合法时，不仅要对被诉具体行政行为的有关证据、事实进行审查，同时还要对其主体是否超越权限、适用法律、法规是否正确进行审查。因此，人民法院审查被诉具体行政行为的合法性应当包括两方面的内容，一是事实审，二是法律审。将合法性审查理解为单纯的法律审是错误的；同样，将合法性审查仅仅理解为就是事实审也是错误的。

　　行政诉讼中的事实审是指人民法院对与被诉具体行政行为合法性有关的一切事实的审查。具体包括以下几个方面内容：一是被诉具体行政行为本身认定的事实；二是被告据以做出被诉具体行政行为的证据事实；三是被告做出具体行政行为适用法律情况的事实；四是被告做出被诉具体行政行为的程序性事实；五是与被诉具体行政行为合法性有关的其他事实。

　　行政诉讼事实审必须处理好以下几个关系：首先，与被诉具体行政行为合法性相关的事实和被诉具体行政行为认定的事实之间的关系。审判实践中，有些人把对被诉具体行政行为合法性事实的审查，简单地理解为是对被诉具体行政行为认定事实的审查。在法庭调查时只审被告认定的事实，不审其他有关事实；在判决书中，仅仅阐明被诉具体行政行为认定事实是否清楚，对其他相关事实不作审查。这种认识是不全面的。被诉具体行政行为违反法定程序，被诉具体行政行为未考虑应当考虑的实际存在事实，等等，都不是通过审查具体行政行为认定事实本身所能发现的。其次，与被诉具体行政行为合法性相关的事实和原、被告双方争议

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　　事实之间的关系。任何一种诉讼制度都不能离开当事人的争议而独立存在。尽管行政诉讼法规定，行政诉讼是以审查被诉具体行政行为的合法性为目的的，但是，也不能脱离当事人之间的争议，行政诉讼同样也有解决纠纷，化解矛盾的目的。因此，对行政诉讼中当事人之间的事实争议，人民法院原则上必须予以审查，这样才能更有效地平息矛盾。当然，如果当事人由于对法律的无知或者其他原因，双方所争议的事实严重偏离了人民法院合法性审查的范围，或者说与被诉具体行政行为合法性审查毫无关联，人民法院可以在说明理由之后，依职权决定不予审查。相反，如果与被诉具体行政行为合法性相关的事实存在问题，而当事人双方未提出异议，人民法院则也应当依职权适时主动提出审查。

　　第三，案件事实与证据之间的关系。在以往的审判实践中，有两种错误的审查方式值得引起注意。一是重事实，轻证据。行政诉讼中仅仅对事实之间前后是否连贯，有无矛盾进行审查，忽视对证据本身的审查。近来，由于证据意识的普遍提高，又出现了另外一种错误倾向，即，重证据，轻事实。在庭审过程中就证据审查证据，割裂证据与案件事实以及合法性审查之间的联系；在判决书中大量罗列证据，缺乏证据证明效力的分析论证。要处理好两者的关系，必须将证据与当事人的争议事实以及与被诉具体行政行为合法性有关的事实紧密结合起来。具体来说，人民法院要审查的证据主要包括两个方面，一是与被诉具体行政行为合法性有关的双方当事人有争议的事实的证据，二是人民法院认为应当审查的事实的证据。这些证据又包括三部分，一是被告向法庭提供的据以做出具体行政行为的证据；二是原告或者第三人提供的推翻被诉具体行政行为认定事实的证据；三是人民法院在诉讼过程中依职权调取的证据。无论哪一类证据，人民法院必须在庭审中通过举证、质证，对证据的合法性、关联性和真实性进行审查，做出认证。认证的过程实际就包含了对证据事实的审查。

　　第四，全面审查与诉讼效率之间的关系。人民法院必须对被诉具体行政行为的合法性进行全面审查，不受当事人争议范围的限制，这是行政诉讼与民事诉讼的重要区别。全面审查是否是要面面俱到，将与被诉具体行政行为合法性有关的事实全部审查一遍？笔者以为完全没有必

　　3

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　　实审为基础，法律审所要求的事实查清之后，才能进入事实审，否则，不能进行法律审。例如，要对案件性质进行审查，其前提是案件事实已经全部查清；要对行政程序是否合法进行法律审，就必须首先查清被告做出具体行政行为的程序过程；要审查被告是否符合法定权限，必须先要搞清楚被告的上下隶属关系以及其权力来源。当然，法律审以事实审为基础，并不是要求必须在查清与被诉具体行政行为合法性有关的案件全部事实的基础上才能进行法律审，只要每一个具体问题的事实要件已经清楚，该问题的法律审就可以进行；同时，也不是每一个问题都要求必须先有一个事实审，之后才能进行法律审，如果法律审所要求的事实要件是无需证明或者双方无争议人民法院亦认可的事实，则可以直接进入法律审。

　　第二，案件事实构成与法律事实要件之间的关系。法律事实要件是抽象的，体现为法律的普遍性、规范性特点。案件事实构成则是具体的，体现为法律的特殊性、个案性特点。法律适用的过程是由一般到特殊的过程。适用法律的过程中，在一个基本事实确定之后，首先应当确定事实的性质，搜索可能适用的法律条款，之后对选定的法律条款进行法律事实要件的分解，用法律事实要件和案件事实构成相对照，案件事实构成完全满足法律事实要件，则可以适用该条款，否则，不能适用。到了行政诉讼阶段，人民法院则只需要对被诉具体行政行为所适用法律条款的法律事实要件进行分解，与被告认定事实逐项对照，完全相符，适用法律正确；只要有一项不符，就属适用法律错误。实践中，某些情况下，由于行政主体做出的法律文书表述过于简单，造成部分案件事实表述不全面，与法律事实要件相对照时，表面上案件事实与法律事实构成不完全相符。此时，不能简单地否定被诉具体行政行为适用法律的正确性，只要被告有证据能够证明在做出被诉具体行政行为之前已经认定了相关的事实，仅仅是文字表述不全面，也应当认定被诉具体行政行为认定的事实与法律事实要件基本相符。

篇十一：合法性审查的意义

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　　论对抽象行政行为的合法性审查

　　作者：魏海燕马玲来源：《法制与社会》2013年第03期

　　摘要在行政管理中，一般抽象行政行为的数量和适用频率及其影响远远超过行政立法行为，而依照《行政诉讼法》的规定，抽象行政行为均不在行政诉讼的受案范围，然而在实践中，法院对抽象行政行为的合法性进行审查具有重要的现实意义。本文将从抽象行政行为的内涵界定出发，引出对其进行合法性审查的必要性和可行性，进而提出人民法院对抽象行政行为合法性审查的方式。

　　关键词抽象行政行为合法性审查司法监督

　　作者简介：魏海燕，山东大学法学院；马玲，甘肃政法学院法学院。

　　抽象行政行为与具体行政行为原本是行政法学上的一对概念，《行政诉讼法》颁布之后，具体行政行为上升到了法律用语的高度，成为行政诉讼案件的法定受案范围，而将抽象行政行为排除在外。《行政诉讼法》实施20多年来，对这一法律规定的评论褒贬不一。学术界的普遍观点是将抽象行政行为纳入到法院审查的范围有其现实的必要性和可行性。对此，本文将从界定抽象行政行为的范围出发，研究这一观点的现实意义。

　　一、抽象行政行为的范围界定

　　抽象行政行为应当包括立法性抽象行政行为和非立法性抽象行政行为。立法性抽象行政行为又称为行政立法行为，其内涵指的是行政主体根据法定权限和法定程序，制定和发布行政法规和行政规章的活动。行政机关的立法性抽象行政行为有明确的法律依据：我国《宪法》第89条、《立法法》第71、71条明确规定了国务院及其主管部门、省、自治区、直辖市和较大市人民政府的行政立法权，根据这一权力作出的行政法规、部门规章及地方政府规章具有法律效力；又因为我国的权力体系划分是“人大领导下的一府两院”，作为行政机关的政府和作为司法机关的法院处于平等的地位，所以法院无权审查行政机关的立法性抽象行政行为。非立法性抽象行政行为也叫一般抽象行政行为，应该包括行政机关作出的行政立法行为以外的抽象行政行为，即制定具有普遍约束力的决定、命令的行为。本文所论述的应纳入法院审查范围的抽象行政行为指的是一般抽象行政行为，也就是非立法性抽象行政行为。

　　二、抽象行政行为合法性审查的必要性

　　《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”从这一规定可以看出，法院对行政机关所作得行政行为，只审查其中的具体行政行为而不审查抽象行政行为。但将抽象行政行为是否合法纳入到法院审查的范围具有十分重要的现实

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　　意义，它是监督行政机关依法行使职权的基础，是保证人民法院正确受理行政案件的前提条件，更是保障公民、法人和其他组织的合法权益的重要途径。

　　（一）现存的对抽象行政行为的监督与制约机制存在缺陷

　　我国目前对抽象行政行为的监督主要有两种方式，即人民代表大会的监督和上级行政机关对下级的监督。但在实际运行中，这两种方式都存在难以克服的缺陷。

　　首先，人大对行政机关抽象行政行为的监督权难以实现。虽然宪法和组织法赋予了人大非常广泛的监督权，但是由于各级人大的主要职责是立法和宏观监控，面对数量众多、内容繁杂的具体行政事务难以做到全面把握，而且由于缺乏具体的操作程序，致使权力机关对抽象行政行为的监督难以运作。此外，中央政府和地方各级政府作为国家唯一的行政机关，其行使行政权的领域非常广泛，并且在专利审查、工商登记许可等方面具有很强的技术性和专业性，以目前我国权力机关的发展水平，实际上缺乏相应的能力行使对行政机关的监督权。

　　其次，行政机关内部对抽象行政行为的监督名存实亡。虽然行政机关的自身监督在一定层面上起到了实际作用，但是这一监督形式本身有着无法克服的缺陷。第一，由于行政机关上下同属一个系统，同为行使行政权，其所涉及的行政事务在很大程度上相同或相似，长期以往，难免导致上下级机关在认识上趋于一致；而且抽象行政行为大多是经过行政首长批准或集体讨论决定的，所以导致监督权运行受限，监督达不到预期效果。第二，行政机关本身存在着一种潜在的无法克服的自我保护意识。这种自我监督的形式，由于缺乏作为利益相关者的行政相对人的积极参与，导致行政机关在监督下级作出的针对行政相對人的行为时，极易站在行政主体的角度权衡利与弊，即使发现行为违法，也是以一种近似“慈母”的心态来进行裁判，袒护、纵容便成了常态，也就是说行政机关在自我监督过程中，既不能作为中立第三方出面调解，更不可能做到“舍己为人”、为行政相对人一方的利益考虑，这一监督形式只能是有名无实。以上两个缺陷的存在致使行政机关的内部监督也未能起到有效的监督作用。

　　（二）保障行政相对人权利和法院有效审理案件的迫切需求

　　抽象行政行为与具体行政行为对于行政相对人来说，在本质上并无差别，都会对公民、法人和其他组织产生权利、义务关系，都可能因权力运行不当对行政相对人造成侵害，权利、义务产生影响。相比之下，抽象行政行为产生作用的范围更广、更具普遍性，且具有反复适用的效力，其危险性和破坏力远超过具体行政行为。

　　从司法实践看，如果法院没有审查抽象行政行为的权力，便无法有效审理行政案件。抽象行政行为是作出具体行政行为的前提，为具体行政行为提供行为准则和依据，行政机关在做出具体行政行为时大都要援引这种行为准则和依据，法院在审理行政案件时，如果只是以具体行政行为有无依据作为合法与否的判断标准，而不审查这一依据本身在制定主体、内容、程序上是否合法，那法院作出的具体行政行为合法的判决就无实际意义可言。

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　　综上所述，人大对行政机关抽象行政行为的监督权难以实现，行政机关对自身的抽象行政行为的监督名存实亡，保障行政相对人权利和法院有效审理行政案件时存在迫切需求。因此有必要增加一种强有力的监督方式，即将行政机关的抽象行政行为纳入司法审查的范围，借助司法程序的严格、公开、公正保障行政机关抽象行政行为的合法性。

　　三、抽象行政行为合法性审查的可行性

篇十二：合法性审查的意义

P>　　合法性审查若干问题浅析

　　行政诉讼合法性审查若干问题浅析

　　行政诉讼法第五条规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。由此，确立了我国行政诉讼合法性审查的基本原则。然而，审判实践中如何进行合法性审查？却仍然是一个争议颇多的问题。这个问题的解决，对于规范行政审判活动，提高行政审判效率，化解社会矛盾，保护公民、法人和其他组织的合法权益，推进社会主义法治进程具有十分重要的作用。

　　根据行政诉讼法第五十四条的规定，人民法院审查判断被诉具体行政行为是否合法时，不仅要对被诉具体行政行为的有关证据、事实进行审查，同时还要对其主体是否超越权限、适用法律、法规是否正确进行审查。因此，人民法院审查被诉具体行政行为的合法性应当包括两方面的内容，一是事实审，二是法律审。将合法性审查理解为单纯的法律审是错误的；同样，将合法性审查仅仅理解为就是事实审也是错误的。

　　行政诉讼中的事实审是指人民法院对与被诉具体行政行为合法性有关的一切事实的审查。具体包括以下几个方面内容：一是被诉具体行政行为本身认定的事实；二是被告据以做出被诉具体行政行为的证据事实；三是被告做出具体行政行为适用法律情况的事实；四是被告做出被诉具体行政行为的程序性事实；五是与被诉具体行政行为合法性有关的其他事实。

　　行政诉讼事实审必须处理好以下几个关系：首先，与被诉具体行政行为合法性相关的事实和被诉具体行政行为认定的事实之间的关系。审判实践中，有些人把对被诉具体行政行为合法性事实的审查，简单地理解为是对被诉具体行政行为认定事实的审查。在法庭调查时只审被告认定的事实，不审其他有关事实；在判决书中，仅仅阐明被诉具体行政行为认定事实是否清楚，对其他相关事实不作审查。这种认识是不全面的。被诉具体行政行为违反法定程序，被诉具体行政行为未考虑应当考虑的实际存在事实，等等，都不是通过审查具体行政行为认定事实本身所能发现的。其次，与被诉具体行政行为合法性相关的事实和原、被告双方争议

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　　事实之间的关系。任何一种诉讼制度都不能离开当事人的争议而独立存在。尽管行政诉讼法规定，行政诉讼是以审查被诉具体行政行为的合法性为目的的，但是，也不能脱离当事人之间的争议，行政诉讼同样也有解决纠纷，化解矛盾的目的。因此，对行政诉讼中当事人之间的事实争议，人民法院原则上必须予以审查，这样才能更有效地平息矛盾。当然，如果当事人由于对法律的无知或者其他原因，双方所争议的事实严重偏离了人民法院合法性审查的范围，或者说与被诉具体行政行为合法性审查毫无关联，人民法院可以在说明理由之后，依职权决定不予审查。相反，如果与被诉具体行政行为合法性相关的事实存在问题，而当事人双方未提出异议，人民法院则也应当依职权适时主动提出审查。

　　第三，案件事实与证据之间的关系。在以往的审判实践中，有两种错误的审查方式值得引起注意。一是重事实，轻证据。行政诉讼中仅仅对事实之间前后是否连贯，有无矛盾进行审查，忽视对证据本身的审查。近来，由于证据意识的普遍提高，又出现了另外一种错误倾向，即，重证据，轻事实。在庭审过程中就证据审查证据，割裂证据与案件事实以及合法性审查之间的联系；在判决书中大量罗列证据，缺乏证据证明效力的分析论证。要处理好两者的关系，必须将证据与当事人的争议事实以及与被诉具体行政行为合法性有关的事实紧密结合起来。具体来说，人民法院要审查的证据主要包括两个方面，一是与被诉具体行政行为合法性有关的双方当事人有争议的事实的证据，二是人民法院认为应当审查的事实的证据。这些证据又包括三部分，一是被告向法庭提供的据以做出具体行政行为的证据；二是原告或者第三人提供的推翻被诉具体行政行为认定事实的证据；三是人民法院在诉讼过程中依职权调取的证据。无论哪一类证据，人民法院必须在庭审中通过举证、质证，对证据的合法性、关联性和真实性进行审查，做出认证。认证的过程实际就包含了对证据事实的审查。

　　第四，全面审查与诉讼效率之间的关系。人民法院必须对被诉具体行政行为的合法性进行全面审查，不受当事人争议范围的限制，这是行政诉讼与民事诉讼的重要区别。全面审查是否是要面面俱到，将与被诉具体行政行为合法性有关的事实全部审查一遍？笔者以为完全没有必

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　　要。只要当事人双方无争议，又不存在明显的违法情况的部分，可以不予审查，只有这样才有利于提高行政审判效率。

　　第五，事实审查与人民法院认定事实之间的关系。行政诉讼有一个突出的特点在于，多数情况下，在争议之前存在一个由行政主体适用法律的过程。而行政诉讼的主要目的是审查行政主体适用法律的过程和结果是否合法。据此，有人提出，行政诉讼中只有审查事实，而不存在认定事实的问题。笔者以为，这个观点是错误的。其理由主要有：其一，否定或者肯定被诉具体行政行为认定的事实，本身就要有事实根据，这个事实必须是确定的，可以认定的。其二，人民法院认定事实与人民法院查明并认定行政争议事实是两个完全不同的概念。人民法院认定事实是认定与被诉具体行政行为合法性有关的事实，而不是代替行政机关查明争议事实。行政诉讼合法性审查原则决定了行政诉讼确实不需要彻底查明争议事实，人民法院只要能够证明被诉具体行政行为认定的事实不清，就可以撤销被诉具体行政行为，但是，这里有一个条件，能够证明被诉具体行政行为认定事实不清的事实必须是清楚的，如果现有证据尚不足以推翻具体行政行为认定的事实的，应当尊重行政主体的自由裁量。其三，从行政诉讼解决争议的目的看，为了对被告重新做出具体行政行为给予适当限制，防止出现累诉，人民法院的判决应当对能够认定的争议事实尽可能地做出认定。

　　行政诉讼中的法律审是指人民法院对与被诉具体行政行为合法性有关的一切法律适用问题的审查。具体包括以下几个方面：一是对被告行政权限的审查。主要审查被告对案件所涉及的事项有无管辖权。二是对被诉具体行政行为所适用法律条文的法律事实要件的认识的审查；三是对案件事实构成和性质的认定的审查；四是对被诉具体行政行为处理结果与适用法律之间的一致性认识的审查；五是对法律规范性文件或者条款的选择适用以及法律冲突解决方式认识的审查；六是对与被诉具体行政行为法定程序相关的法律适用问题的审查；七是对与被诉具体行政行为合法性有关的其他法律适用问题的审查。

篇十三：合法性审查的意义

P>　　政策解读：合法性审查是重大决策的“防火墙”

　　合法性审查是重大行政决策法治化的关键环节和重要保障，是“过滤器”和“防火墙”，有助于将违法决策消灭于萌芽之中。党的十八届四中全会通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出“建立行政机关内部重大决策合法性审查机制”，并把合法性审查与公众参与、专家论证、风险评估、集体讨论决定一起确定为重大行政决策法定程序。与国家此前对重大行政决策合法性审查要求相比，《决定》不仅明确合法性审查是行政机关“内部”审查，而且强调合法性审查是重大行政决策的“法定程序”，对开展重大行政决策合法性审查工作提出了更加明确和具体的要求。

　　当前，出台规范性文件等涉法事务交由法制机构进行合法性审查，已成为地方政府决策实践的普遍做法。但也存在一些问题，如规定审查的规范位阶较低，权威性不足；审查的事项范围不清，尚未覆盖政府重要决策各个领域；审查把关不严，很多情况下只能“开路条”，不让“设关卡”；法制机构的审查力量和能力还比较薄弱，承担不了更多的审查任务。因此，重大行政决策合法性审查机制有待进一步完善，特别是要明确谁来审查、审查什么对象、审查什么内容、依据什么审查、审查目标是什么等事项。

　　一是建立以政府法制机构为主的合法性审查主体模式。建立审查机制首先要清楚由谁来审查，审查主体的审查能力和法律地位对合法性审查意义重大。司法行政机构应定性为重大行政决策合法性审查工作的组织机构，为重大行政决策行为提供保障，真正发挥法制机构的“参谋、助手和顾问”作用。实行行政机关内部分别审查模式，

　　本级人民政府的审查由其所在的法制机构审查，职能部门的重大行政决策由其内设法制机构进行审查并报上级法制部门备案。政府法制机构工作人员要具备处理政府法律事务的专业水平，为政府提供“离得近、叫得应、专业熟、信息灵、反应快、保密好”的专业服务。可尝试设立重大行政决策合法性审查委员会，对于特别重大、疑难、复杂的行政决策事项可以由其来审查，发挥其组织化优势。应当充分发挥法律顾问的作用，其具有较强的客观性和公正性，过硬的法律知识又可以弥补法制机构内部人员专业知识的局限。

　　二是明确重大行政决策的范围。明确重大决策事项的范围是开展重大决策合法性审查的前提和基础。重大决策事项的范围界定不具体、不明确，是当前重大决策相关制度难以落实的重要原因。何谓重大行政决策是在实践中争议较大的一个问题，各地大都以概括加列举的方式确定重大事项的范围，但仍存在操作性不强、范围不明的现象，导致部分政府及部门以没有明确规定为由拒绝合法性审查。因此，各地政府应对重大决策事项范围界定进行研究，明确细化量化标准，然后结合实际确定后向社会公布，并自发布之日起15日内向上一级政府报送备案。一般而言，只要是政府重大的涉法事务（如各类政府合同、征地补偿安置方案等），都应纳入合法性审查范围。

　　三是严格把握合法性审查的标准。重大行政决策是一种行政行为，审查中应从职权、程序、内容方面提出审查意见。一看决策事项是否于法有据，主要审查决策机关有无决策职权、是否超越决策职权、是否滥用决策职权。二看决策程序是否依法履行，主要审查是否经过公众参与、专家论证、风险评估等步骤，是否按照次序进行活动、是否符合法定的时限以及是否符合正当的法律程序等，如未履行法定程序或履行法定程序不合法，建议补正或重新履行相关程序。三看决策内容是否依法作出，一般要求

　　审查决策方案涉及的权利、义务，要审查决策事项是否明确具体，内容是否符合法律规定，或是否违反法律法规的禁止性规定等。如认为决策方案、备选方案等不符合有关法律、法规、规章及国家政策的，建议进行修改。

　　四是恪守合法性审查的审查程序。依法决策不仅仅要求重大行政决策在法律范围内依据职权进行，同时还必须遵循法定的方法、步骤，否则属于违法决策。现实中发生的重大决策失败的案例，几乎都与不严格按照此程序决策，仅靠拍脑袋拍板有关。在大部分地方重大行政决策中，虽然都将重大行政决策合法性审查作为必经程序进行规定，但对审查如何启动、审查的期限、审查的方法等缺乏明确的规定。由于审查程序规定不够完善，经常出现临到重大决策前才要求法制部门出具审查意见，往往把法律审查意见作为“挡箭牌”，认为只要决策材料中有法律审查意见，其合法性就没问题了，以至于使重大行政决策合法性审查流于形式，达不到设置制度的预期目的。综合考虑相关规定，合法性审查的基本流程应严守以下步骤：政府在提出重大行政决策的建议或方案时，应向法制机构提出合法性审查的初步审查；法制机构收到审查要求后，在5日内组织人员对决策进行初步审查，并反馈审查意见；然后，重大行政决策经过前期调研、征求意见、专家论证后提请政府法制机构对此正式审查。法制机构收到申请后，应在10日内组织专业人员进行严格审查。最后形成审查意见，由法制机构负责人签字后提交决策机关。特别是，法制机构负责人或工作人员参加涉及重大行政决策事项的会议，不能代替法制机构合法性审查程序，相关会前或会后，仍须将有关文件资料送到法制机构审查并出具书面审查意见。

　　五是尊重合法性审查法律意见。合法性审查意见是政府法制机构通过规范的书面文件作出的法律评价，具有法律上的约束力和影响力。合法性审查后，审查机构应出

　　具审查人签名并加盖审查机构印章的法律审查意见书，审查意见书应采取格式化文本，省级审查机构应积极示范推广。意见书应包含以下内容：审查的重大行政决策方案的名称；关于重大行政决策方案是否存在问题的明确判断；发现存在合法性方面问题或者法律风险的，应同时说明理由，并根据情况提出修改建议。要建立一套严格的保障机制和责任机制，突出审查意见的依据、地位和必经程序，对未经合法性审查直接作出决策的要追究违反程序的法律责任，对于不采纳合法性审查意见而作出的违法决策，应依据《公务员法》第五十四条的规定，追究决策机关的行政责任和法律责任。

　　六是完善合法性审查配套制度。从当前中央和地方立法及制度建设实践来看，对合法性审查进行规范一般都是通过制定规范性文件的形式，很少采用立法形式。在国家层面，中国特色的行政法律体系基本形成，但统一的《行政程序法》至今尚未出台，也没有其他法律或行政法规对重大行政决策合法性审查作出规定。要尽快出台《行政程序法》和《重大行政决策程序条例》，从行政基本法层面为重大行政决策合法性审查提供刚性的法律依据，实现审查的法制统一。要建立党委重大决策合法性审查制度，参照《中国共产党党内法规和规范性文件备案规定》对党内规范性文件的审查规定，构建党内重大决策程序制度，实现党委政府同步的重大决策合法性审查机制。要积极推行政府法律顾问制度，建立法制专家咨询委员会，完善决策咨询规则，保证专家顾问在重大行政决策中发挥积极作用。要进一步推进地方政府信息公开的力度，保证决策信息的公开，提高合法性审查透明度，把重大行政决策过程置于公众监督之下。

篇十四：合法性审查的意义

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　　浅谈行政诉讼法合法性审查原则

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　　新修订的《行政诉讼法》第六条规定:“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”该条规定去掉了“具体行政行为”中的“具体”二字，该变化对法院进行司法审查对象的范围有一定影响，同时，也反映了我国在行政诉讼方面的进步。合法性审查原则作为行政诉讼法的特有原则，其在行政诉讼法中的地位不言而喻，本文将对合法性审查原则进行简要分析。

　　一、合法性审查的含义及其产生原因合法性审查原则作为司法审查的一个子原则，其含义为:人民法院受理行政案件，对被诉行政行为是否合法进行审查并做出裁判的诉讼行为。由此观之，法院在审理行政诉讼案件中并不享有完全的司法审查权，而是只能在其法定允许的范围内对行政机关进行审查。与国外的行政诉讼或司法审查制度不同，合法性审查原则作为我国行政诉讼法中的特有原则有其产生及存在的现实意义。首先，从我国的历史发展来看，

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　　民与官在一定时期内处于不平等的地位。孔子曾说:“其为人也孝弟，而好犯上者，鲜矣;不好犯上，而好作乱者，未之有也。可见，自古长幼有序、尊卑有别的阶级思想很强，而1989年《行政诉讼法》出台规定了民可以告官，人们在欣喜之余，仍存在不敢告、不会告的情况。同样，行政机关作为被告也需要一个渐进地适应过程。其次，从当时我国的国情来看，商品经济和民主政治不断发展，社会处于转型期。同时考虑到我国行政法制度起步较晚，不太完善，人民法院行政庭还不够健全，故留给行政机关一定的自由裁量权。最后，从我国的现实发展来看，2014年的《行政诉讼法》对1989年的《行政诉讼法》有多处修改，对合法性审查原则也有变动，但对其实质精神仍予以保留，足以看出我国的行政诉讼法可喜的发展以及立足国情的务实态度。

　　二、合法性审查原则的具体内容合法性审查原则包括仅对被诉的行政行为进行审查，即审查对象是行政行为，以及仅就行政行为的合法性做出审查两方面内容，下文将分别予以探析。1.合法性审查仅对被诉的行政行为进行审查行政行为分为抽象行政行为和具体行政行为。抽象行政行为是指以不特定的人或事为管理对象，制定

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　　具有普遍约束力的规范性文件的行为;具体行政行为是指在行政管理过程中，针对特定的人或事所采取具体措施的行为。据《行政诉讼法》第二条，所称的行政行为，包括法律、法规、规章授权组织做出的行政行为，该行政行为理应包括具体行政行为与抽象行政行为。根据《立法法》及相关规定，抽象行政行为包括行政立法与制定其他规范性文件，行政立法又包括制定行政法规，部门规章与省市地方政府规章。但依据《行政诉讼法》第十三条和第五十三条，人民法院不受理公民、法人或其他组织提起的诉讼的范围包括行政法规、规章或行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令。同时，人民法院审查的规范性文件中也不包含规章。从而得出结论，人民法院审查的抽象行政行为仅限于其他规范性文件。

　　由此观之，人民法院的司法审查是十分有限的，仅能对行政机关的具体行政行为以及部分抽象行政行为进行审查。较之前的《行政诉讼法》，现行《行政诉讼法》将“具体行政行为”中的“具体”二字去掉，仍有补充规定，虽然人民法院合法性审查的范围并未明显扩大，只是可审查部分的抽象行政行为，但足以看出司法审查制度的改进和完善。有学者认为，应废除行政诉讼的范围规定，将所有的行政行为都纳入受案范

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　　围，使人民法院对行政机关依法行使行政职权实施全面审查和监督。笔者认为不妥，至少现阶段不合适，我国和西方国家国情不同，人们对所谓民主与自由的定义与追求程度也不相当，司法机关并不适合对行政机关进行全面审查。一方面，司法机关对行政机关内部事务不甚了解，而且行政机关独立行使其权利有一定的历史渊源，如果过度限制，可能会导致行政机关的权威性降低，不利于行政行为的实施，甚至不能维护正常稳定的社会秩序，违背了行政诉讼作为“解压阀”的初衷。另一方面，上层建筑均由经济基础来决定，我国应立足国情，求好求稳，而不能求快求量，司法审查制度的完善是一个循序渐进的过程，而不能一蹴而就。

　　2.合法性审查仅就行政行为的合法性进行审查对于“合法性”，学界有两种观点。有的学者认为合法性包括两层含义:第一，行政行为应当符合法律的外在规定，即符合主体、权限、内容和程序等方面的规定，也就是形式合法;第二，行政行为应当符合法律规定的内在精神和要求，即符合法律的目的，考虑相关因素，符合公正法则等，也就是实质合法。也有学者认为合法性审查主要是审查具体行政行为是否违法的问题，对行政机关在自由裁量权范围和幅度内做出

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　　的具体行政行为是否适当，一般不予审查。也可以说，人民法院对行政行为的合法性审查，就是指人民法院在行政审判中，原则上只对行政行为是否构成违法进行审查并做出判决，而不对行政行为是否合理做出判决。

　　笔者更赞同后一种观点，即对行政行为审查以合法性为原则，辅之以合理性审查的例外。原因有三:其一，人民法院对行政行为进行审查需要有一个明确的标准，而不能主观臆断，这也是《行政诉讼法》以事实为依据，以法律为准绳的要求。如果将实质合法也纳入合法性审查原则中，就会出现适用困难的情形，加之，我国并不承认判例的效力，很难形成符合法理的内在合法标准，这应该是我国更认可形式合法的重要原因之一。其二，我国的行政诉讼法起步晚，虽然国家大力发展，也取得了巨大进步，但其没有强大的历史渊源和认同观念作支撑，难免有局限性，我们也不能期待其一步到位。其三，单纯地从外在形式理解合法性，但对于行政处罚明显不当或行政行为涉及款额确定、认定确有错误的，人民法院可以予以变更。这是对行政机关自由裁量权的一定限制，在行政相对人利益明显受损时，司法机关可在合理性的范围内对行政行为进行审查。这一作为例外的合理性审查是对

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　　合法性审查的有效补充，有利于更好地保护处于弱势地位的当事人的权益，此规定并不违反合法性审查的原则，相反，其更加确定了我国现行《行政诉讼法》所规定的合法性审查主要是外部的合法性。

　　所以，行政合法性审查原则，应在机械的法条层面向更高层面的合法性审查方向发展，行政行为的合法性，首先应理解为符合法律、法规中的具体条款，其次，也要符合行政法的一般法律原则。法律原则是法的广义范畴的一部分，合法性应当包括合乎法律原则。这一规定，从一方面可以理解为对所有行政行为都需要适用的禁止滥用职权原则，它包括禁止行政机关在做出行政行为时，任意或恣意地行使职权，也包括禁止行政机关不合比例地行使职权。这一原则在某一角度和英国行政法上的“合理性原则”、德国行政法的“比例原则”及美国行政法上的“禁止专横、任性、滥用自由裁量权原则”有很多相似点。

　　综上所述，新法将“具体行政行为”改为“行政行为”，为其受案范围去除了法律障碍，可见，减政放权已是大势所趋。如政府及其部门制定的规范性文件不合法，公民、法人或者其组织提起诉讼时，就可以审查该规范性文件，这些都将遏制某些规范性文件对赋予公民的固有权利等方面的限制和剥夺。所以，这一

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　　变化彰显了对公民权利的保护，从原来的“人身权、财产权”扩大到所有的合法权益，有助于我国行政诉讼制度更有力地保障公民权利，限制行政权力，维护了司法权威。

　　实践证明，必须坚持行政诉讼法合法性原则，只有这样，我国行政诉讼法的内容才会越来越充实，我国社会主义行政法制度才能进一步健全和发展。

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篇十五：合法性审查的意义

P>　　关于全面推行行政规范性文件合法性审核机制的实施意见

　　为认真贯彻落实《国务院办公厅关于全面推行行政规范性文件合法性审核机制的指导意见》（国办发〔2018〕115号）及《河北省人民政府办公厅关于全面推行行政规范性文件合法性审核机制的实施意见》（冀政办字〔2019〕10号）精神，结合市委、市政府“三深化三提升”活动总体要求，切实以“提速、提质、提效”为目标，进一步完善我市行政规范性文件（以下简称规范性文件）合法性审核机制，经市政府同意，结合我市实际工作情况，提出如下实施意见。

　　一、充分认识规范性文件审核的重要意义

　　制定规范性文件是行政机关或者经法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织（以下统称行政机关）依法履行职能的重要方式。对规范性文件进行合法性审核是确保行政机关出台的规范性文件合法有效的重要措施。全面推行规范性文件合法性审核机制，是推进依法行政、建设法治政府的必然要求，有利于从源头上防止违法文件出台、促进行政机关严格规范公正文明执法，有利于保障公民、法人和其他组织的合法权益。全面推行规范性文件合法性审核机制，是全面贯彻落实党的十九大精神和《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》《法治政府建设实施纲要（2015-2020年）》要求的重要举措，对建设人民满意的法治政府具有重要意义。《河北省法治政府建设实施方案》《河北省规范性文件管理办法》《石家庄市行政规范性文件管理规定》对规范性文件合法性审核提出了明确要求，但我市规范性文件制定工作中仍有不足之处存在。各级政府及其部门要切实提高政治站位，从全面推进依法治国、建设法治政府和维护法制统一的

　　高度，充分认识规范性文件合法性审核的重要性，进一步明确规范性文件合法性审核的范围、主体、程序、职责和责任，建立健全程序完备、权责一致、相互衔接、运行高效的合法性审核机制，落实审核工作要求，加大组织保障力度，确保所有规范性文件均经过合法性审核，保证规范性文件合法有效。

　　二、严格落实工作措施

　　（一）明确审核范围。行政机关依法履行职能制定的文件，凡涉及公民、法人和其他组织权利义务的，均要纳入合法性审核范围。确保实现全覆盖，做到应审必审。行政机关内部执行的管理规范、工作制度、机构编制、会议纪要、工作方案、工作计划、请示报告及表彰奖惩、人事任免以及技术标准、技术规范和技术操作规程等文件，不纳入规范性文件合法性审核范围。

　　（二）确定审核主体。各级政府及其部门要明确具体承担规范性文件合法性审核工作的部门或者机构（以下统称审核机构）。以市级、县（市、区）级政府（以下统称县级以上政府）或者其办公机构名义印发的规范性文件，或者由县级以上政府部门起草、经本级政府批准以部门名义印发的规范性文件，由同级政府审核机构进行审核；政府规范性文件由部门起草的，起草部门审核机构应当先行进行审核。县级以上政府部门制定的规范性文件，由本部门确定的审核机构进行审核。乡镇政府及街道办事处制定的规范性文件，已明确专门审核机构或者专门审核人员的，由本单位审核机构或者审核人员进行审核；未明确专门审核机构或者专门审核人员的，统一由县级以上政府确定的审核机构进行审核。

　　（三）规范审核程序。规范性文件在提交制定机关集体讨论前，应当由制定机关确定的审核机构进行合法性审核。县级以上政府或者其办公机构名义印发的规范性文件（含经本级政府或者其办公机构名义批准以部门名义印发的规范性文件）或乡镇政府及街道办事处制定的规范性文件已明确由县级以上政府确定的审核机构进行审核的，起草部门或乡镇政府及街道办事处应将规范性文件送审稿、起草说明（包括制定的必要性、拟采取的主要措施等）制定文件所依据的法律、法规、规章和国家政策规定，本单位的合法性审核意见及集体讨论决定的相关材料，征求意见汇总及采纳情况、以及针对不同审核内容需要的其他材料等报送本级政府办公机构，由政府办公机构负责对是否有制定必要性以及材料的完备性、规范性进行审查，对没有必要制发的直接退回起草单位；对材料不完备或不规范的，退回起草部门重新办理或者要求起草部门在规定时间内补充材料或说明情况重新报送。政府办公机构对符合报送要求的规范性文件及相关材料批转至审核机构进行合法性审核。部门规范性文件合法性审核的报送材料和程序由制定部门参照上述规定作出具体规范。

　　（四）严控审核时限。合法性审核时间从审核机构接到审核材料之日起，一般不少于5个工作日，情况复杂的可适当延长审核期限，但最长不超过15个工作日。经制定机关领导批准或为预防、应对和处置突发事件，或者执行上级机关的紧急命令和决定需要立即制定实施规范性文件的，审核机构应在制定机关要求的时限内完成审核，其它任何部门无权擅自缩短审核时限，各政务网及相关工作流程设定的办理时限与本意见规定的审核时限不一致的，以本意见为准。

　　合法性审核应以审核质量为最终标准，审核时间充裕的情况下，可以进行二次或多次复核的方式，以达到审核意见进一步完善。

　　（五）细化审核职责。审核机构要认真履行审核职责，严格审核以下内容：制定主体是否合法；是否超越制定机关法定职权；是否符合宪法、法律、法规、规章和国家政策规定；是否违法设立行政许可、行政处罚、行政强制、行政征收、行政收费等事项，增加办理行政许可事项条件，规定出具循环证明、重复证明、无谓证明的内容；是否存在没有法律、法规依据作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务，侵犯公民人身权、财产权、人格权、劳动权、休息权等基本权利的情形；是否存在没有法律、法规依据作出增加本单位权力或者减少本单位法定职责的情形；审核机构要根据不同情形提出合法、不合法、应当予以修改的书面审核意见。起草单位应根据合法性审核意见对规范性文件作必要的修改或者补充；起草单位对合法性审核意见有异议的，可以提出意见并商审核机构处理。特殊情况下，起草单位未采纳或未完全采纳合法性审核意见的，应当在提请制定机关审议时详细说明理由和依据。

　　（六）强化审核责任。充分发挥审核机构的把关作用，不得以征求意见、会签、参加审议、座谈会、论证会等方式代替合法性审核。未经合法性审核或者经审核不合法的文件，不得提交集体审议。审核机构未严格履行审核职责导致规范性文件违法，造成严重后果的，依纪依法追究审核机构有关责任人员的责任；未经合法性审核或者不采纳合法性审核意见导致规范性文件违法，造成严重后果的，依纪依法追究有关责任人员的责任。无特殊情况缩短审核机关审核时限，因

　　仓促审核导致合法性审核不充分造成严重后果的，由确定缩短审核时限机关的有关责任人员承担主要责任。

　　三、健全审核工作机制

　　（一）运用信息手段。充分运用信息化手段加强规范性文件合法性审核工作，探索建立合法性审核管理信息平台，制定建设标准，统一文书格式等，做好与公文管理系统和政务信息公开平台的衔接，实现电子审核一体化和平台互联互通。充分利用大数据技术和资源，加强对审核数据的统计分析，推动信息共享和整合提高审核实效。

　　（二）创新审核方式。对影响面广、情况复杂、社会关注度高的规范性文件，必要时可以采取补充征求意见、召开座谈会、协调论证、实地调研等方式听取有关方面意见。建立健全专家协助审核机制，充分发挥法律顾问、公职律师和有关专家作用，提高合法性审核的质量和效率。

　　四、加大组织保障力度

　　（一）加强组织领导。各县（市、区）人民政府、各部门主要负责同志作为本县（市、区）本部门规范性文件合法性审核工作第一责任人，要切实加强对规范性文件合法性审核工作的领导，编制制定主体清单，明确审核机构，配齐配强审核工作力量，听取合法性审核工作情况汇报，及时研究解决工作中的重要问题。各县（市、区）人民政府、各部门要结合实际制定具体实施意见，及时修订和完善相关规定，细化具体措施，确保各项要求落实到位。

　　（二）加强业务培训。加强合法性审核人员正规化、专业化、职业化建设。政府负责合法性审核的机构要建立定期培训制度；健全工作交流制度，通过召开研讨会、经验交流会等多种形式，加强从事合法性审核人员的业务学习和经验交流。

　　（三）加强指导监督。各县（市、区）人民政府、各部门要将规范性文件合法性审核机制建设情况纳入法治政府建设督察内容，将规范性文件合法性审核工作纳入依法行政考核和法治政府建设考评指标体系，建立情况通报制度，对工作扎实、成效显著的予以表扬激励；对工作落实不力的及时督促整改。审核机构要建立健全统计分析、规范指导、沟通衔接、问题通报等机制，定期向制定机关、起草单位通报合法性审核情况和存在的问题，努力提高合法性审核人员的业务能力。切实提高规范性文件质量。

　　市司法局负责组织协调、统筹推进、督促指导本实施意见贯彻落实工作，及时跟踪了解落实情况，督促检查指导规范性文件合法性审核机制建设，总结交流推广工作经验，研究协调解决共性问题。各县（市、区）人民政府、市政府各部门要将贯彻落实情况和工作中遇到的重要事项及时报市司法局。

篇十六：合法性审查的意义

P>　　在上文中也多处提到了因此而导致的一系列问题特别是制定程序和审查监督作为行政公文合法性的重要保障因素应及早通过立法制定发布全国统一的制定程序条例改善当下行政公文制定混乱的状建立以司法审查为核心的审查制度行政公文的约束力具有广泛性与具体行政行为相比行政公文违法所产生的危害性更大但补救措施却更加欠缺

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　　行政公文合法性审查制度研究

　　作者：陈胤岩来源：《法制与社会》2016年第13期

　　摘要行政公文合法性审查制度在我国一直处于欠缺的状态，行政公文违法的现象较为严重，导致了政府在公共管理上的公正性失衡。全面进行行政公文合法性审查制度的构建，则应以制定国家层面的各项统一规范为基础，以司法审查制度为核心，以权力机关的审查制度和行政机关内部审查制度的逐步完善为重点。

　　关键词行政公文合法性审查制度

　　作者简介：陈胤岩，黑龙江大学政府管理学院2015级行政管理硕士研究生，研究方向：行政管理理论与实践。

　　中图分类号：D922.1文献标识码：A文章编号：1009-0592（2016）05-037-03

　　随着社会问题的多样化和复杂化，社会对政府的要求也在不断增大，政府为了有效行政、维护社会秩序，不可避免的导致行政机关的权力不断扩大，其行政的合法性问题日益凸显。我国提出依法治国的治国基本方略，依法行政又是其中的一个重要方面。因此，行政公文作为政府在行政管理中的重要工具之一，行政公文合法性审查制度作为依法行政的制度保障，对其健全的重要性则不言而喻。首先要对“合法性”加以界定，并对合法性审查的对象及内涵做以阐释，以此来确定研究的前提。

　　一、合法性审查的概念界定

　　（一）合法性的界定

　　合法性在狭义上，指的是符合实在法的规定，特别是符合国家制定法的规定，其针对人的行为而言，包括公民、法人和其他组织的行为；在广义上，针对的是某种制度、公共权力或者政治秩序，指它们的正当性、权威性和实际有效性，这里的“法”不仅仅是指实在法，还包括事物的法则、原理。①因此，我们所将探讨的合法性则是广义的，即合乎公意、保障公平、维持秩序等等。

　　（二）合法性审查的对象及内涵

　　行政公文的合法性审査，从审查主体的角度出发，则应分为权力机关的审查、行政机关的审查和司法机关的审查三个方面。而所谓的合法性审查，则是指审查制定行政公文的主体是否适格；其内容是否严格遵守法律、法规和规章的规定，是否与其上位法的内容及要求相一致；

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　　制定程序是否合法。“合法性”是行政公文起草制发的最基本要求，对行政公文的合法性进行审查也是对行政公文审查监督的核心内容。所以，对行政公文进行合法性审查主要从制定主体的合法性、制定内容的合法性、制定程序的合法性这三个方面进行把握，只有同时满足这三个方面的要求，才能保证该行政公文的合法性。

　　二、我国行政公文合法性审查制度存在的问题

　　（一）基本问题

　　1.制定主体混乱：因为我国尚未有一部法律对行政公文的制定主体做出完善、明确的规定，而各地区的规定也并不统一，行政机关甚至社会组织往往为了实施管理，便会制定与实施行政公文，可以说行政公文的制定主体相当广泛。同时，制定主体同样存在权限不清的现象，以至于出现了越权制定行政公文和滥用职权制定行政公文等一系列问题。正因为这种纷繁复杂、界定不明的状态下，使得制定主体混乱的现象比较普遍。

　　2.制定内容的严重违法现象：我国虽然在法律上对立法行为进行了明确的规范，并且行政公文的制定也应参照执行。但实际上，行政公文违反上位法规定的现象尤为严重，有的直接与上位法相违背，有的扩大或收缩上位法规定的界限范围，还有的甚至逾越了上位法规定的权限。例如，2014年10月轰动一时的武汉市“过江费”一事中，《武汉市贷款建设的城市道路桥梁隧道车辆通行费征收管理办法》等一系列行政公文中明确写出，“过江费”中，将有一部分用于支付路桥中心员工的薪酬，然而我国《城市道路管理条例》第十九条却明确规定了此类费用不得挪作他用。②

　　其次，仍然存在行政公文擅自设定或变相设定行政许可、行政处罚类的规定，增设公民义务或剥夺公民权利的现象。例如，2014年8月江西赣州章贡区沙河镇发布具有文号的红头文件，称该镇近期不少干部都反映了机关食堂的菜放肉太少，“如8月8日中午的杏鲍菇炒肉几乎没有吃到肉”，于是决定对食堂管理人员李海峰及厨师等进行了通报批评以及罚款处理。③

　　3.制定程序不规范：制定程序不规范的现象具有普遍性，行政公文制定主体混乱、制定内容违法的现象都与此有关。一部文件是否制定，应当遵循怎样的程序这都需要相应的程序来规范。而现实中，各地也都在这一方面做出了必要的规制，但仍缺乏国家层面的统一的规定。由此一来，行政公文的制定主体因地域的不同也就在规定上产生了差异，导致不同地域的行政相对人受行政公文限制的区间存在了差别，以至于行政公文的制定程序比较随意，无法保障其合法性，也对合法性审查造成了障碍。由此带来的问题通常有：公布时间没有统一要求、公布程序混乱、公布之后不能及时清理、审查具有滞后性等等。

　　（二）制度上的缺陷

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　　行政公文合法性审查除以上的三个基本问题之外，从审查主体的角度来看，在制度上也存在一些严峻的问题。

　　1.缺乏司法审查：依法行政的建立，目的就是要对各种权力进行有效的规范，而权力机关和司法机关的审查正是这种规范的主要来源。因此，针对行政公文合法性进行审查的主体不可缺少司法机关。行政公文的司法审查是审查制度完善的表现之一，由此也可以减少行政机关抽象行政行为所表现出的弊端。但是，我国行政公文的司法审查制度尚未建立，司法审查的进行缺乏制度支撑。仅仅是在行政诉讼过程中，对被诉的具体行政行为所依据的行政公文存在有限的适用。换言之，也只有在对具体行政行为进行审查时，法院便可以“附带审查”其行为所依据的行政公文是否合法，若涉嫌违法时，可以直接适用上位法，但结果也只是在个案中不予适用，法院并不具有撤销或宣告该行政公文无效的权力。行政公文的效力在该案之后依然还会存在，这种审査限制导致了“治标不治本”的现象，使行政相对人在行政执法中仍然具有约束力。所以，实际上我国并未形成对行政公文完整意义上的司法审查制度。

　　2.权力机关审查的欠缺：权力机关在法律上被赋予了对同级人民政府制定行政公文的行为实施监督审查，以及对其中违法的行政公文予以撤销的权力，然而我国对行政公文合法性的具体审查程序尚未有专门的立法予以规范，审查启动机制也同样没有建立。

　　一方面，权力机关作为民意的代表，最重要的任务就是要保障公民的权力，在政府行政公文存在不符合民意的情况下，公民却无法向权力机关直接提起诉愿。同时，合法性审查的启动机制，也缺乏行政利害关系人参与。

　　另一方面，由于每次人民代表大会议题众多，根本顾不上数量众多的行政公文审查。权力机关怠于行使审查，缺乏积极性，缺乏外部力量的启动和制约，再加上审查监督的非经常性，导致形式化严重，审查的形式意义大于实际效果。因此，权力机关要实现对行政公文的审查权，就要运用法律的手段制定其启动方式，除了主动带查、被动审查，还要详细具体的规定审查申请的受理方、承办方、审查标准和审查程序等诸多的事项。从这种复杂程度也可以看出，对行政公文合法性审查的任务仅靠权力机关来完成也是不现实的。

　　3.行政机关内部审查的欠缺：近几年，随着各地因违法行政公文而引起的群体性事件的增加，行政公文的合法性审査在行政机关的内部审查监督工作中也受到了重视。多个省市对违法和失效的行政公文进行了集中清理，这在一定程度上对违法行政行为的发生起到了预防作用，但是并未在根本上解决问题。当前，行政机关进行审查方式主要包括：备案审查和行政复议中的间接附带审查，这两种是我国对行政公文合法性审查使用得最多的重要监督方式，但也是存在问题最多的监督方式。

　　第一，在备案审查中，缺乏全国统一的审査标准，导致各地区政府之间的法治公平性产生差异，对各级部门在实际操作上产生了很大的障碍。其次，在事前审查中审查标准不科学、在事后审查存在滞后性等等的现象尤为严重。最后，备案审查部门的人事构建也并不完备，现有

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　　的人力难以承担繁重的备案任务，因此主要采取被动审查的方式，所以不能确保对制定的所有行政公文实现完善的备案审查，备案率的问题也一直困扰着行政机关。

　　第二，行政复议中的间接附带审查由于附带、间接的性质，使得审查范围过于狭窄。只有被侵害的直接行政相对人具有申诉权，由此造成了审查的滞后性，而无法保障潜在行政相对人的权利。并且，我国也并未对行政复议结果的形式和效力加以规范。

　　第三，这种行政机关通过自我审查来实现的监督，实际上也会缺乏公正性。组织机构的内部存在的利益链条和依赖性，使其在审查过程中无法保证自身的独立性，也就使内部审查制度的制约作用得不到适当的运用。

　　三、完善我国行政公文合法性审查制度的思考

　　我国的行政公文合法性审查制度应首先立足于国情，不能盲目地借鉴国外审查监督的研究成果，要从问题看到本质，治标的同时也要治本，从而使我国行政公文合法性审查制度更加规范。不难看出，我国目前的大多数问题都源自在各方面的细节上，缺少国家层面的统一规范。而我国行政公文审查制度的完善也应从司法审查、权力机关审査和行政机关内部审查这三个方面，共同构建整个审查制度。

　　（一）加强行政公文相关的基础性规范

　　国务院对行政法规和规章已经分别制定了比较完备的规定，而行政公文作为行政管理的重要工具之一，却仍未有全国统一的、专门的立法，对其名称、制定主体、制定程序、审查监督等等方面进行规范。在上文中也多处提到了因此而导致的一系列问题，特别是制定程序和审查监督作为行政公文合法性的重要保障因素，应及早通过立法，制定、发布全国统一的制定程序条例，改善当下行政公文制定混乱的状况。

　　（二）建立以司法审查为核心的审查制度

　　行政公文的约束力具有广泛性，与具体行政行为相比，行政公文违法所产生的危害性更大，但补救措施却更加欠缺。若想要保障行政公文的合法性，及时纠正制定中的违法现象。

　　一方面，坚持循序渐进原则，要先将行政公文纳入司法审查的范畴之内，建立完善的审查制度和明确的审查程序，以及与行政机关对接的方式方法等等，待条件成熟时，再将所有抽象的行政行为逐步纳入到司法审查的范围之中。将行政立法之外的行政公文纳入司法审查范围中来，用中立的视角对公文的合法性进行审查，及时解除违法或不当行政公文的效力。另一方面，需要注意，司法机关进行的合法性审查，只能基于基本法律和行政法规来进行审查，而我国除了全国人大常委会之外的其他机构无权行使宪法审查权。并且，在合法性审查的同时切勿

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　　忽视合理性，但合理性的审查也不免会干预行政机关的自由裁量权，有司法权干预行政权的嫌疑。所以司法机关在其中仅应行使司法建议权，从而由司法审查引导行政机关进行内部审查。

　　（三）完善权力机关的审查制度

　　权力机关具有特殊的监督作用却无法施展出适当的作用，究其主要原因就是在于其自身制度和人事的建设问题。并且，行政公文庞大的数量和极高的专业性，也客观的使权力机关的作用受到了削弱。故而，只有在制度上进行完善，在审查模式上进行细分，加强审查的可操作性，才能真正发挥其监督权的作用。

　　1.对现有的备案审查制度加以完善，加大对违法行政公文的处理力度。针对在审查中发现的违法或违规的行政公文，则应按规定的程序将其在法定时限内予以废止或撤销处理。同时扩大审查范围，给予行政权力无缝隙且有效的监督，将程序进一步细化，从立案到审查、撤销、立案时限、答复时限等等，每一个程序和事项都进行细致、明确的规定，使其具有可操作性，避免相关机关的推诿和拖延，真正对行政机关形成制约，从而解决监督权虚设的问题。

　　2.强化权力机关的审查能力，应首先明确审查主体，也可单独成立审查委员会，使审查主体的能力完全可以应对行政公文的范围广、专业强等问题。同时，建立审查监督启动机制，结合主动审查与被动审查，允许行政公文的潜在行政相对人及其他公民对行政公文提出申诉、接受民意、扩大社会监督的力度，也可相对减少审查的工作范围和数量。

　　（四）完善行政机关的内部审查制度

　　行政机关内部审查作为行政机关自我审查并纠错的一种行政行为，虽然具有很多的缺陷，但是行政机关作为行政公文的制定者，其自身对行政公文和其相关内容的认识和了解也会相对更加全面、深入。由此，内部审查也会更加直接、有效，不仅有利于行政公文的自我完善，更是追求了行政的高效。所以，也唯有完善行政内部的配套审查制度，才能更好的发挥其自我审查的效果。

　　1.建立健全行政公文的事前审查制度。可以弥补审查相对滞后的缺陷，将不合法的现象扼杀在摇篮之中，我国目前虽有大部分省份出台了相关规定，但以原则性规定居多，在硬性规定上仍然具有欠缺。另外，需要建立事前审查的具体报送程序，健全征求意见制度和专家论证制度，让行政公文的事前审查制度真正落实，从源头进行更专业化的把关，从根源上消除违法行政公文处理的滞后性。

　　2.健全备案审查制度。首先要在国家层面统一备案审查的程序和标准，明确其法律效力和发现问题时的处理办法。进一步提高内部审查的能力和水平，以主动审查为主，以被动审查为辅，让备案审查制度有事可为、有法可依，不再流于形式。同时健全行政机关的异议审查制

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　　度，增强可公布的行政公文的社会监督。最后要健全行政公文清理的长效机制，及时清理已失去效力的行政公文，而非等到集中处理，既提高了审查效率，又节省了资源。

　　3.完善复议审查制度。首先要进一步扩大行政复议对行政公文的审查范围，明确规定审查标准和审查方式，以及复议中后续相关的制度，对审查部门提供明确的指导和制度上的保障。其次，要赋予潜在行政相对人直接申请行政复议的权利，以避免造成实质性侵害后才被提出，从而真正对行政机关起到监督作用。

　　四、结语

　　行政公文的合法性审查是我国公民、法人或其他社会组织的合法权益的重要保障。且实现依法行政需要的是一种制度化、系统化的保障措施，仅靠任何一个组织的力量已经不足以应对。所以，我国对于行政公文合法性审查制度的构建，应以制定国家层面的各项统一规范为基础，以司法审查制度为核心，以权力机关的审查制度、行政机关内部审查制度的完善为重点，进行全方位的审查制度建设。而对于司法机关、权力机关和行政机关之间具体的工作如何对接，以及各机关内部的具体实施办法，仍需要我们在实践之中继续探索。

　　注释：

　　①严存生.法的合法性问题研究.法律科学.2002（3）.

　　②武汉收取“过江费”政府规章涉嫌违反上位法.http：//www.legaldaily.com.cn/index/content/2014-10/26/content_5814775.htm.

　　③邢世伟.那些奇葩的“红头文件”.新京报.2015-03-10（7）.

　　参考文献：

　　[1]孙笑侠.法律对行政的控制.山东人民出版社.1999.

　　[2]叶必丰、周佑勇.行政规范研究.法律出版社.2002.

　　[3]陈丽芳.非立法性行政规范研究.中共中央党校出版社.2007.

　　[4]刘权.论行政规范性文件的事前合法性审查.江苏社会科学.2014（2）.

篇十七：合法性审查的意义

P>　　合法性审查原则浅谈

　　王亦鹏

　　摘要:合法性审查原则是我国行政诉讼法的基本原则也是区别于民事诉讼法与刑事诉讼法的特有原则，然而对于合法性审查原则还存在诸多可改善之处。应逐渐将抽象行政行为纳入合法性审查之中,同时对于前提性行政行为以及行政关系与民事关系混合的问题应予以重视通过借鉴其他国家的行政法经验应通过立法改革尽早建立我国的附属审查权制度与合并审查制度从而加强对于行政主体行政行为的监督同时切实保护当事人的合法权益。

　　关键字合法性审查具体行政行为合并审查附属审查权

　　一、合法性审查概述

　　合法性审查原则是我国行政法的基本原则同时也是有别于民事诉讼法与刑事诉讼法的特有原则.根据《中华人民共和国行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。"根据这一规定人民法院在审理行政案件是有权对行政主体的具体行政行为的合法性进行审查。可以说这是法院行使司法权的重要体现.在行政案件中如果说受案范围是法院行使司法权监督行政权的第一道门槛那么合法性审查就是司法权监督行政权的第二道门槛。①关于合法性审查原则我们可以从审查对象、合法性、审查依据这三个方面进行论述.

　　人民法院在审理行政案件时直接审查的对象是被诉的具体行政行为。在行政法中一般将行政主体的行政行为分为具体的行政行为与抽象的行政行为。具体的行政行为系指行政主体在行使行政职权，针对特定的行政相对人，就特定的事项，做出有关该行政相对人权利义务的单方行为，其特点是对象特定化、具体化，是对某一个具体的事件或者具体的人所做的处理，效力指向特定具体事件或者公民、法人或者其他组织。具体行政行为往往是对已经存在的现象或情况做的处理,特别是具体行政行为对被管理者的权利义务产生直接影响.抽象行政行为则相反，系指行政主体非针对特定人、事与物所做出的具有普遍约束力的行政行为。它包括有关政府组织和机构制定行政法规、制定行政规章、规定行政措施、做出具有普遍约束力的决定和命令中国行政法上的合法性原则，主要是对具体行政行为的约束。②如前所述人民法院在行使司法审查权只限于审查具体行政行为而不能对行政机关所制定的法规、规章及发布的规范性文件进行审查也不能对行政主体的内部行为继续审查。虽然合法性审查的直接对象是具体行政行为但是这并不否定人民法院对抽象行政行为进行间接的合法性审查.《行政复议法》与《立法法》在一定程度上保证了人民法院对抽象行政行为的间接审查。《行政复议法》第7条就对于部分抽象行政行为的审查制度做出了相关的规定。《行政诉讼法》第53条对于参照规章审理行政案件的制度规定实际上确立了人民法院间接对规章进行审查的制度.

　　①参见孔繁华：《行政诉讼基本原则新辨》，《政治与法律》2011年第4期。②参见江必新：《论行政诉讼的审查对象》，《中国法学》1993年第4期。

　　人民法院在审查具体行政行为时应遵循“合法性"的限度即人民法院只审查被诉具体行政行为的合法性，一般不审理其合理性只在行政处罚显失公平的情况下才审查其合理性.法院审查被诉具体行政行为是否证据确凿，适用法律、法规正确,符合法定程序，以及是否存在超越职权、滥用职权和不履行法定职责的情形。而对于行政主体在法律、法规规定的范围内根据其自身裁量权做出的行政行为是否适当的问题则不应由法院进行审查而应当由行政复议等途径进行解决。一般认为，裁定行政行为是否合法的争议属于审判权范围而确定行政行为在法律范围内如何进行的更合理是行政权的范围。行政机关不得越权代替法院对行政行为做出合法性的终局评价，法院也不得代替行政机关就行政行为的适当、合理问题做出评价.人民法院处理的是行政行为的合法性问题而行政机关则处理的是行政行为的合理性问题,两者分工明确互补干涉。③

　　人民法院审理行政案件审查具体行政行为合法性的依据是法律、法规和地方性法规。地方性法规仅适用于本行政区域内发生的行政案件.人民法院审理民族自治地方的行政案件，还应以该民族自治地方的自治条例与单行条例为依据。只有在特殊情况下人民法院在审理行政案件时可参照适用行政规章。④

　　二、合法性审查中的问题

　　由于行政诉讼案件的多样性与复杂性使得对于合法性审查的要求日趋严格。虽然合法性审查原则在我国行政诉讼法中得到了明确的规定但是在某些问题仍然存在模糊与空白之处这就需要通过对于合法性审查原则的完善来进一步厘清与填补。下面将从具体行政行为合法性审查的范围，前提性行政行为，行政关系与民事关系混合这三个问题进行论述.

　　（一）具体行政行为合法性审查的范围

　　虽然我国行政诉讼法规定人民法院对行政机关的具体行政行为是否合法进行审查但是在合法性审查的范围存在模糊性与局限性.首先,根据行政诉讼法国务院做出的行政复议裁决为终局裁决。那么如果当事人对于国务院所做出的行政行为不服的是否可以提前行政诉讼?我国现行的行政诉讼法及相关的法规、规章都未明确这一问题。这就意味着当事人对于国务院所做出的行政行为不服但无从找到哪一级法院受理同时国务院所做出的具体行政行为也被排除在了法院的合法性审查之外.其次,人民法院只受理行政相对人提起的行政主体侵犯其人身权与财产权的行政诉讼案件.然而除了人身权与财产权之外公民还享有我国宪法所规定的劳动权、受教育权等基本权利。当行政主体的具体行政行为侵犯到了公民的上述权利时由于与财产权、人身权无关从而被排除在了法院受理的范围之外。这使得公民的合法权益遭受行政主体侵害时却无法得到应有的保障。同时我国至今仍将抽象行政行为排除在合法性审查范围之外，虽然如上文所述将抽象性行为排除在合法性审查之外有其合理性但是同样存在一定的弊端。抽象行政行为在客观上也存在一个合法性问题，很多情况下,具体行政行为是根据抽象行政行为做出的，如果具体行政行为所依据的规范本身是违法或错误的，则该具体行政行为肯定也是违法或错误的。不对抽象行政行为的合法性进行审查，则无法对被诉具体行政行为的合法性进行审查。将抽象行政行为排除在司法审查的范围之外,必然导致

　　③参见姜明安：《行政诉讼法学》，北京大学出版社1993年版，第71页。④参见胡建淼赵大官：《行政诉讼法学》，法律出版社2004年版，第34页。

　　大量的行政侵权行为处于司法审查的真空地带,从而产生多方面的不良后果.对行政机关来说，执行违法决定的行政机关要承担败诉的责任,而下达违法决定的行政机关却不用承担任何责任；对相对人来说，其合法权益遭受同一抽象行政行为侵害的情况下，提起诉讼的相对人能获得司法保护，而没有提起诉讼的相对人则无法获得司法保护。对法院来说,如果一项具体行政行为被撤销后，作为该行为依据的抽象行政行为依然合法有效，可能被反复适用，必然导致相同的违法具体行政行为的再现，产生不必要的重复诉讼，有时还可能做出相互矛盾的判决，使终审法院处于尴尬境地。⑤

　　（二）对前提性行政行为的合法性审查

　　前提性行政行为一般与行政许可类行政行为相关联。例如在房屋拆迁许可行政行为中房屋拆迁管理部门在做出行政许可行为之前必须审查申请人是否取得了建设项目批准文件、建设用地规划许可证、建设用地许可批文。上述三个前提性行政行为的存在与合法将是被诉行政行为合法的前提。但是在行政诉讼中这些前提性行政行为并没有成为被诉的行政行为,做出前提性行政行为的行政主体也并不作为诉讼中的被告。那么人民法院在审查被诉行政行为合法性时能否将前提性行政行为纳入其中呢？如果将前提性行政行为纳入合法性审查中将会面临以下几个问题。

　　第一，如果前提性行政行为由于当事人或其他原因而没有成为被诉的标的，在不存在诉的合并条件下法律中尚未明确人民法院可直接对非诉讼标的的行政行为进行合并的合法性审查。同时有些前提性行政行为本身就可能是不可诉的行政行为，人民法院无权对其进行合法性审查那么合并的合法性审查就更无从说起了。第二，前提性行政行为中的行政主体并不是诉讼中的被告不直接参加诉讼，如果在庭审中对其所做出的前提性行政行为进行合法性审查则存在缺乏程序性公正的问题。第三，行政行为一旦做出即有一定的拘束力、确定力、执行力非法定程序不得否认其效力。人民法院如果对前提性行政行为做出违法的认定这无疑是否定了前提性行政行为在诉讼案件中的效力，而我国又没有与法国相似的附属管辖制度,从而造成与上诉行政法论点的背离.

　　在法国，如果一个案件的判决，依赖于另一个问题，且该问题虽不构成诉讼的主要标的，但是会决定判决的内容时，便成为附属问题。这种附属问题如果发生在同一系统（法国有行政法院和普通法院两大司法系统）内部两个法院之间，则根据先决问题原则，将附属问题的管辖权合并到诉讼案件本身管辖权内，作为先决问题,由对诉讼主要标的有管辖权的法院决定，以保持诉讼案件管辖权的完整。但是,如果附属问题发生在不同审判系统法院之间，则构成审判前提问题,必须按照正常管辖规则对附属问题有管辖权的法院裁决，不由受理主要诉讼案件的法院决定.⑥

　　由于存在上述几个问题在实践中人民法院往往将前提性行政行为定位为一种相对有较强证明力的证据。人民法院一般只对前提性行政行为进行形式上的审查主要从要式形式的审查即前提性行政行为是否具有要式性；主体资格的审查即做出行政行为的行政主体是否具有主体资格；法定程序的审查即是否明显违反法定程序,这三个方面进行审查。如果前提性行政行为在形式上无明显的违法情形就可将其作为案件证据予以采信。人民法院将前提性行政行为作为证据进行审查

　　⑤参见罗飞云：《论抽象行政行为的司法审查》，《行政与法》2002年第12期。⑥参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第570—571页。

　　看似避免了上述的问题但是这一做法还是值得商榷的.首先人民法院对于前提性行政行为主体资格与法定程序的审查具有合法性审查的色彩因为主体资格与法定程序审查都是合法性审查的主要内容。其次，从证据的证明力来看，证据的证明力具有相关性、真实性、合法性三个基本属性。人民法院在审查中对于证明力的确认一定程度上就是对于前提性行政行为效力的确认。因此人民法院对于前提性行政行为的证据定位仍然处于合法性审查的范畴。

　　我国现行的行政诉讼法无法有效解决前提性行政行为的合法性审查问题，只有通过在今后的立法上进行完善发展。而解决此问题的重要途径应该是通过借鉴法国的附属审查权制度建立我国的附属审查权制度。⑦对于处于行政诉讼受案范围内的前提性行政行为由于当事人或其他因素未被提起行政诉讼的基于不告不理的原则无权要求当事人另行起诉的，人民法院应通过附属审查权对前提性行政行为的合法性进行一并的审查。而对于不属于行政诉讼受案范围的前提性行政行为人民法院在审理是应发文要求做出该前提性行政行为的行政主体进行复查、解释或要求其上一级部门进行裁决不应对其进行附属审查。

　　（三）合法性审查中行政关系与民事关系的交合

　　我们在此所要讨论的合法性审查是指对以民事关系作为其行为基础和行为内容的行政行为的合法性审查。由于行政领域的广泛性使得许多行政行为的做出立足于相关民事关系的确认、变更与撤销.民事主体如果要实现自己的权利就不得不对相关的行政行为提出异议。然而对于行政诉讼中行政关系与民事关系交合的问题并没有进行详细的讨论，尽管有学者提出行政附带民事理论⑧与关联诉讼⑨的理论但是都未明确民事关系在合法性审查中的地位。在行政诉讼中是否应对民事关系进行合法性审查？在民事诉讼中是否应审查行政关系的合法性？对于上述问题的模糊回答导致了在司法实践中出现了以下困境。以房屋所有权争议为例房屋所有权争议一般涉及不服核发房屋所有权证的行政诉讼以及房屋产权争议的民事诉讼。在行政诉讼中如果受理案件的法院对核发房屋所有权证的行政行为通过合法性审查做出了撤销判决那么这只解决了核发房屋所有权证的行政行为是否合法的问题有关房屋产权的归属仍需通过民事诉讼的途径解决。如果受理案件的法院做出了维持核发房屋所有权证行政行为的判决那么实际上行政诉讼已对民事产权关系做出了确认。通过民事诉讼解决产权争议就变得毫无意义。正因如此就出现了这样的困境，在行政诉讼中法院中止了行政诉讼等待相关民事诉讼确认产权归属后在恢复诉讼程序而在民事诉讼中则出现中止民事诉讼等待相关行政诉讼终结在恢复审理，形成了行政诉讼与民事诉讼兼的循环中止。⑩

　　解决这一困境应该厘清行政诉讼中行政与民事的关系。首先在行政诉讼合法性审查中应将民事关系纳入合法性审查中。无论是判决维持，还是判决撤销，人民法院在进行合法性审查时都必须将与被诉行政行为有关的民事关系或者民事争议的事实及其证据作为合法性审查的内容之一，才能保证合法性审查的全面与准确.其次，由于无法通过简单的“先行后民"或“先民后行”来解决循环中止的困境应考虑对行政诉讼法进行改革建立合并管辖权制度明确对这类行政与民事关系交合的案件统一在一个诉讼程序中审理以此解决行政争议与民事争议提高

　　⑦参见吴偕林：《行政诉讼合法性审查三题》，《法学》2002年第6期。⑧参见张尚：《走出低谷的中国行政法学———中国行政法学综述与评价》，中国政法大学出版社1991年版，第550—560页。⑨参见黄江：《行政、民事关联诉讼的法律思考》，《上海审判实践》2001年第4期。⑩参见吴偕林：《行政诉讼合法性审查三题》，《法学》2002年第6期。

　　诉讼效率。

　　三、结语

　　合法性审查原则作为行政诉讼法的基本原则贯穿于行政诉讼案件的主要过程甚至全部过程之中，同时又是行政诉讼法的特有原则。在我国的行政诉讼法领域仍然存在许多关于合法性审查的问题需要解决。其中上文提到的几个问题尤其应得到我们的重视。对于抽象行政行为应该逐步地纳入到合法性审查的范围之中，同时我国应尽快建立具有自身特色的附带审查与合并审查制度来解决在行政诉讼案件中有关前提性行政行为以及行政关系与民事关系混合的问题.通过附带审查与合并审查制度的建立解决司法实践中所造成的无法可依，循环中止等困境使人民法院能够在审理相关行政诉讼案件时有法可依,提高效率切实保护当事人的合法权益。

　　参考文献:

　　1.姜明安：《行政诉讼法学》，北京大学出版社1993年版.2.胡建淼、赵大官：《行政诉讼法学》，法律出版社2004年版.3.张尚：《走出低谷的中国行政法学———中国行政法学综述与评价》,中国政法大学出版

　　社1991年版。

　　4.罗豪才：《现代行政法制的发展趋势》,法律出版社2004年版.5.陈清秀:《行政诉讼法》，台北原照出版公司2009年版。6.林莉红：《行政诉讼法学》，武汉大学出版社2009年版.7.杨海坤、章志远:《行政诉讼法专题研究述评》，中国民主法制出版社2006年版.8.陈桂明：《诉讼公正与程序保障》，中国法制出版社1996年版。9.王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版。10.章剑生:《现代行政法基本原则之重构》,《中国法学》2003年第3期。11.孔繁华：《行政诉讼基本原则新辨》,《政治与法律》2011年第4期。12.江必新：《论行政诉讼的审查对象》,《中国法学》1993年第4期.13.罗飞云：《论抽象行政行为的司法审查》,《行政与法》2002年第12期.14.吴偕林：《行政诉讼合法性审查三题》，《法学》2002年第6期。15.黄江:《行政、民事关联诉讼的法律思考》,《上海审判实践》2001年第4期。

篇十八：合法性审查的意义

P>　　合法性审查原则浅谈

　　王亦鹏摘要:合法性审查原则是我国行政诉讼法的基本原则也是区别于民事诉讼法与刑事诉讼法的特有原则，然而对于合法性审查原则还存在诸多可改善之处。应逐渐将抽象行政行为纳入合法性审查之中，同时对于前提性行政行为以及行政关系与民事关系混合的问题应予以重视通过借鉴其他国家的行政法经验应通过立法改革尽早建立我国的附属审查权制度与合并审查制度从而加强对于行政主体行政行为的监督同时切实保护当事人的合法权益。关键字合法性审查具体行政行为合并审查附属审查权

　　一、合法性审查概述

　　合法性审查原则是我国行政法的基本原则同时也是有别于民事诉讼法与刑事诉讼法的特有原则。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”根据这一规定人民法院在审理行政案件是有权对行政主体的具体行政行为的合法性进行审查。可以说这是法院行使司法权的重要体现。在行政案件中如果说受案范围是法院行使司法权监督行政权的第一道门槛那么合法性审查就是司法权监督行政权的第二道门槛。①关于合法性审查原则我们可以从审查对象、合法性、审查依据这三个方面进行论述。人民法院在审理行政案件时直接审查的对象是被诉的具体行政行为。在行政法中一般将行政主体的行政行为分为具体的行政行为与抽象的行政行为。具体的行政行为系指行政主体在行使行政职权，针对特定的行政相对人，就特定的事项,做出有关该行政相对人权利义务的单方行为，其特点是对象特定化、具体化，是对某一个具体的事件或者具体的人所做的处理，效力指向特定具体事件或者公民、法人或者其他组织。具体行政行为往往是对已经存在的现象或情况做的处理，特别是具体行政行为对被管理者的权利义务产生直接影响。抽象行政行为则相反，系指行政主体非针对特定人、事与物所做出的具有普遍约束力的行政行为。它包括有关政府组织和机构制定行政法规、制定行政规章、规定行政措施、做出具有普遍约束力的决定和命令中国行政法上的合法性原则，主要是对具体行政行②为的约束。如前所述人民法院在行使司法审查权只限于审查具体行政行为而不能对行政机关所制定的法规、规章及发布的规范性文件进行审查也不能对行政主体的内部行为继续审查。虽然合法性审查的直接对象是具体行政行为但是这并不否定人民法院对抽象行政行为进行间接的合法性审查。《行政复议法》与《立法法》在一定程度上保证了人民法院对抽象行政行为的间接审查。《行政复议法》第7条就对于部分抽象行政行为的审查制度做出了相关的规定。《行政诉讼法》第53条对于参照规章审理行政案件的制度规定实际上确立了人民法院间接对规章进行审查的制度。

　　①②

　　参见孔繁华：《行政诉讼基本原则新辨》，《政治与法律》2011年第4期。参见江必新：《论行政诉讼的审查对象》，《中国法学》1993年第4期。

　　人民法院在审查具体行政行为时应遵循“合法性”的限度即人民法院只审查被诉具体行政行为的合法性，一般不审理其合理性只在行政处罚显失公平的情况下才审查其合理性。法院审查被诉具体行政行为是否证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，以及是否存在超越职权、滥用职权和不履行法定职责的情形。而对于行政主体在法律、法规规定的范围内根据其自身裁量权做出的行政行为是否适当的问题则不应由法院进行审查而应当由行政复议等途径进行解决。一般认为，裁定行政行为是否合法的争议属于审判权范围而确定行政行为在法律范围内如何进行的更合理是行政权的范围。行政机关不得越权代替法院对行政行为做出合法性的终局评价，法院也不得代替行政机关就行政行为的适当、合理问题做出评价。人民法院处理的是行政行为的合法性问题而行政机关则处理的是行政行为的合理性问题，两者分工明确互补干涉。③人民法院审理行政案件审查具体行政行为合法性的依据是法律、法规和地方性法规。地方性法规仅适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，还应以该民族自治地方的自治条例与单行条例为依据。只有在特殊情况下人民法院在审理行政案件时可参照适用行政规章。④

　　二、合法性审查中的问题

　　由于行政诉讼案件的多样性与复杂性使得对于合法性审查的要求日趋严格。虽然合法性审查原则在我国行政诉讼法中得到了明确的规定但是在某些问题仍然存在模糊与空白之处这就需要通过对于合法性审查原则的完善来进一步厘清与填补。下面将从具体行政行为合法性审查的范围，前提性行政行为，行政关系与民事关系混合这三个问题进行论述。

　　（一）具体行政行为合法性审查的范围

　　虽然我国行政诉讼法规定人民法院对行政机关的具体行政行为是否合法进行审查但是在合法性审查的范围存在模糊性与局限性。首先，根据行政诉讼法国务院做出的行政复议裁决为终局裁决。那么如果当事人对于国务院所做出的行政行为不服的是否可以提前行政诉讼？我国现行的行政诉讼法及相关的法规、规章都未明确这一问题。这就意味着当事人对于国务院所做出的行政行为不服但无从找到哪一级法院受理同时国务院所做出的具体行政行为也被排除在了法院的合法性审查之外。其次，人民法院只受理行政相对人提起的行政主体侵犯其人身权与财产权的行政诉讼案件。然而除了人身权与财产权之外公民还享有我国宪法所规定的劳动权、受教育权等基本权利。当行政主体的具体行政行为侵犯到了公民的上述权利时由于与财产权、人身权无关从而被排除在了法院受理的范围之外。这使得公民的合法权益遭受行政主体侵害时却无法得到应有的保障。同时我国至今仍将抽象行政行为排除在合法性审查范围之外，虽然如上文所述将抽象性行为排除在合法性审查之外有其合理性但是同样存在一定的弊端。抽象行政行为在客观上也存在一个合法性问题，很多情况下，具体行政行为是根据抽象行政行为做出的，如果具体行政行为所依据的规范本身是违法或错误的，则该具体行政行为肯定也是违法或错误的。不对抽象行政行为的合法性进行审查，则无法对被诉具体行政行为的合法性进行审查。将抽象行政行为排除在司法审查的范围之外，必

　　③④

　　参见姜明安：《行政诉讼法学》，北京大学出版社1993年版，第71页。参见胡建淼赵大官：《行政诉讼法学》，法律出版社2004年版，第34页。

　　然导致大量的行政侵权行为处于司法审查的真空地带，从而产生多方面的不良后果。对行政机关来说，执行违法决定的行政机关要承担败诉的责任，而下达违法决定的行政机关却不用承担任何责任；对相对人来说，其合法权益遭受同一抽象行政行为侵害的情况下，提起诉讼的相对人能获得司法保护，而没有提起诉讼的相对人则无法获得司法保护。对法院来说，如果一项具体行政行为被撤销后，作为该行为依据的抽象行政行为依然合法有效，可能被反复适用，必然导致相同的违法具体行政行为的再现，产生不必要的重复诉讼，有时还可能做出相互矛盾的判决，使终审法院处于尴尬境地。⑤

　　（二）对前提性行政行为的合法性审查

　　前提性行政行为一般与行政许可类行政行为相关联。例如在房屋拆迁许可行政行为中房屋拆迁管理部门在做出行政许可行为之前必须审查申请人是否取得了建设项目批准文件、建设用地规划许可证、建设用地许可批文。上述三个前提性行政行为的存在与合法将是被诉行政行为合法的前提。但是在行政诉讼中这些前提性行政行为并没有成为被诉的行政行为，做出前提性行政行为的行政主体也并不作为诉讼中的被告。那么人民法院在审查被诉行政行为合法性时能否将前提性行政行为纳入其中呢？如果将前提性行政行为纳入合法性审查中将会面临以下几个问题。第一，如果前提性行政行为由于当事人或其他原因而没有成为被诉的标的，在不存在诉的合并条件下法律中尚未明确人民法院可直接对非诉讼标的的行政行为进行合并的合法性审查。同时有些前提性行政行为本身就可能是不可诉的行政行为，人民法院无权对其进行合法性审查那么合并的合法性审查就更无从说起了。第二，前提性行政行为中的行政主体并不是诉讼中的被告不直接参加诉讼，如果在庭审中对其所做出的前提性行政行为进行合法性审查则存在缺乏程序性公正的问题。第三，行政行为一旦做出即有一定的拘束力、确定力、执行力非法定程序不得否认其效力。人民法院如果对前提性行政行为做出违法的认定这无疑是否定了前提性行政行为在诉讼案件中的效力，而我国又没有与法国相似的附属管辖制度，从而造成与上诉行政法论点的背离。在法国，如果一个案件的判决，依赖于另一个问题，且该问题虽不构成诉讼的主要标的，但是会决定判决的内容时，便成为附属问题。这种附属问题如果发生在同一系统（法国有行政法院和普通法院两大司法系统）内部两个法院之间，则根据先决问题原则，将附属问题的管辖权合并到诉讼案件本身管辖权内，作为先决问题，由对诉讼主要标的有管辖权的法院决定，以保持诉讼案件管辖权的完整。但是，如果附属问题发生在不同审判系统法院之间，则构成审判前提问题，必须按照正常管辖规则对附属问题有管辖权的法院裁决，不由受理主要诉讼案件⑥的法院决定。由于存在上述几个问题在实践中人民法院往往将前提性行政行为定位为一种相对有较强证明力的证据。人民法院一般只对前提性行政行为进行形式上的审查主要从要式形式的审查即前提性行政行为是否具有要式性；主体资格的审查即做出行政行为的行政主体是否具有主体资格；法定程序的审查即是否明显违反法定程序，这三个方面进行审查。如果前提性行政行为在形式上无明显的违法情形就可将其作为案件证据予以采信。人民法院将前提性行政行为作为证据进行审查

　　⑤⑥

　　参见罗飞云：《论抽象行政行为的司法审查》，《行政与法》2002年第12期。参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第570—571页。

　　看似避免了上述的问题但是这一做法还是值得商榷的。首先人民法院对于前提性行政行为主体资格与法定程序的审查具有合法性审查的色彩因为主体资格与法定程序审查都是合法性审查的主要内容。其次，从证据的证明力来看，证据的证明力具有相关性、真实性、合法性三个基本属性。人民法院在审查中对于证明力的确认一定程度上就是对于前提性行政行为效力的确认。因此人民法院对于前提性行政行为的证据定位仍然处于合法性审查的范畴。我国现行的行政诉讼法无法有效解决前提性行政行为的合法性审查问题，只有通过在今后的立法上进行完善发展。而解决此问题的重要途径应该是通过借鉴法国的附属审查权制度建立我国的附属审查权制度。⑦对于处于行政诉讼受案范围内的前提性行政行为由于当事人或其他因素未被提起行政诉讼的基于不告不理的原则无权要求当事人另行起诉的，人民法院应通过附属审查权对前提性行政行为的合法性进行一并的审查。而对于不属于行政诉讼受案范围的前提性行政行为人民法院在审理是应发文要求做出该前提性行政行为的行政主体进行复查、解释或要求其上一级部门进行裁决不应对其进行附属审查。

　　(三)合法性审查中行政关系与民事关系的交合

　　我们在此所要讨论的合法性审查是指对以民事关系作为其行为基础和行为内容的行政行为的合法性审查。由于行政领域的广泛性使得许多行政行为的做出立足于相关民事关系的确认、变更与撤销。民事主体如果要实现自己的权利就不得不对相关的行政行为提出异议。然而对于行政诉讼中行政关系与民事关系交合的问题并没有进行详细的讨论，尽管有学者提出行政附带民事理论⑧与关联诉讼⑨的理论但是都未明确民事关系在合法性审查中的地位。在行政诉讼中是否应对民事关系进行合法性审查？在民事诉讼中是否应审查行政关系的合法性？对于上述问题的模糊回答导致了在司法实践中出现了以下困境。以房屋所有权争议为例房屋所有权争议一般涉及不服核发房屋所有权证的行政诉讼以及房屋产权争议的民事诉讼。在行政诉讼中如果受理案件的法院对核发房屋所有权证的行政行为通过合法性审查做出了撤销判决那么这只解决了核发房屋所有权证的行政行为是否合法的问题有关房屋产权的归属仍需通过民事诉讼的途径解决。如果受理案件的法院做出了维持核发房屋所有权证行政行为的判决那么实际上行政诉讼已对民事产权关系做出了确认。通过民事诉讼解决产权争议就变得毫无意义。正因如此就出现了这样的困境，在行政诉讼中法院中止了行政诉讼等待相关民事诉讼确认产权归属后在恢复诉讼程序而在民事诉讼中则出现中止民事诉讼等待相关行政诉讼终结在恢复审理，形成了行政诉讼与民事诉讼兼的循环中止。⑩解决这一困境应该厘清行政诉讼中行政与民事的关系。首先在行政诉讼合法性审查中应将民事关系纳入合法性审查中。无论是判决维持，还是判决撤销，人民法院在进行合法性审查时都必须将与被诉行政行为有关的民事关系或者民事争议的事实及其证据作为合法性审查的内容之一，才能保证合法性审查的全面与准确。其次，由于无法通过简单的“先行后民”或“先民后行”来解决循环中止的困境应考虑对行政诉讼法进行改革建立合并管辖权制度明确对这类行政与民事关系交合的案件统一在一个诉讼程序中审理以此解决行政争议与民事争议提

　　⑦⑧

　　参见吴偕林：《行政诉讼合法性审查三题》，《法学》2002年第6期。参见张尚：《走出低谷的中国行政法学———中国行政法学综述与评价》，中国政法大学出版社1991年版，第550—560页。⑨参见黄江：《行政、民事关联诉讼的法律思考》，《上海审判实践》2001年第4期。⑩参见吴偕林：《行政诉讼合法性审查三题》，《法学》2002年第6期。

　　高诉讼效率。

　　三、结语

　　合法性审查原则作为行政诉讼法的基本原则贯穿于行政诉讼案件的主要过程甚至全部过程之中，同时又是行政诉讼法的特有原则。在我国的行政诉讼法领域仍然存在许多关于合法性审查的问题需要解决。其中上文提到的几个问题尤其应得到我们的重视。对于抽象行政行为应该逐步地纳入到合法性审查的范围之中，同时我国应尽快建立具有自身特色的附带审查与合并审查制度来解决在行政诉讼案件中有关前提性行政行为以及行政关系与民事关系混合的问题。通过附带审查与合并审查制度的建立解决司法实践中所造成的无法可依，循环中止等困境使人民法院能够在审理相关行政诉讼案件时有法可依，提高效率切实保护当事人的合法权益。

　　参考文献：1.姜明安：《行政诉讼法学》，北京大学出版社1993年版。2.胡建淼、赵大官：《行政诉讼法学》，法律出版社2004年版。3.张尚：《走出低谷的中国行政法学———中国行政法学综述与评价》，中国政法大学出

　　版社1991年版。4.罗豪才：《现代行政法制的发展趋势》，法律出版社2004年版。5.陈清秀：《行政诉讼法》，台北原照出版公司2009年版。6.林莉红：《行政诉讼法学》，武汉大学出版社2009年版。7.杨海坤、章志远：《行政诉讼法专题研究述评》，中国民主法制出版社2006年版。8.陈桂明：《诉讼公正与程序保障》，中国法制出版社1996年版。9.王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版。10.章剑生：《现代行政法基本原则之重构》，《中国法学》2003年第3期。11.孔繁华：《行政诉讼基本原则新辨》，《政治与法律》2011年第4期。12.江必新：《论行政诉讼的审查对象》，《中国法学》1993年第4期。13.罗飞云：《论抽象行政行为的司法审查》，《行政与法》2002年第12期。14.吴偕林：《行政诉讼合法性审查三题》，《法学》2002年第6期。15.黄江：《行政、民事关联诉讼的法律思考》，《上海审判实践》2001年第4期。

篇十九：合法性审查的意义

P>　　从诉讼角度看行政复议决定合法性的审查

　　从诉讼角度看行政复议决定合法性的审查

　　摘要：同是我国现行法律制度中保护行政相对人权益的救济制度，行政复议和行政诉讼有很多类似的地方，同时二者也有很大的不同。其中一点很重要的不同是，行政复议一般情况下不是最终裁决，人民法院生效的裁判才具有最终司法效力。因此行政复议机关的复议决定往往会面临着司法程序的审查，从这个意义上来讲了解行政诉讼如何对复议决定进行审查，对行政复议工作会有一定的指导意义。本文就该问题简要加以阐述。

　　关键词：行政复议诉讼合法性审查序言：行政复议是指行政相对人认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向行政复议机关提出复查该行为的申请，行政复议机关依照法定程序对被申请人的具体行政行为进行合法性、适当性的审查，并作出行政复议决定的一种法律制度。行政诉讼是指行政相对人与行政机关在行政法律关系领域发生纠纷后，依法向人民法院提起诉讼，人民法院依法定程序审查行政机关的行政行为的合法性，并判断行政相对人的主张是否妥当，以作出裁判的一种活动。行政复议与行政诉讼都是行政相对人寻求救济的一种法律途径，目的都是防止和纠正行政机关作出违法具体行政行为，以保护行政相对人的合法权

　　2

　　益。同时二者也有很多不同之处。从性质上讲，行政复议是行政机关内部的的一种纠错机制，行政诉讼是通过独立于行政机关外部的司法机关按照司法程序进行的一种纠错机制。从审查范围上看，行政复议是审查被申请的具体行政行为的合法性和适当性，行政诉讼是审查被诉具体行政行为的合法性，不审查其适当性问题。从先后顺序上看，行政复议一般情况下不是最终裁决，人民法院生效的裁判才具有最终司法效力。从侧重点的角度来看，行政复议在基本保障公正的基础上更强调效率，而行政诉讼作为保障行政相对人合法权益的最后一道屏障，是将司法公正放在最重要的地位，同时兼顾审判效率。虽然二者都是一种“救济”制度，但由于存在以上不同，导致二者在受理机关、解决争议的范围、审查原则和审查程序上都有很大的差别，同时很多情况是在行政复议后，行政相对人又提起行政诉讼，导致行政诉讼中经常出现审查行政复议决定合法性的情况。因此从行政诉讼角度研究对行政复议决定合法性的审查，是对行政复议工作有一定实际意义的。由于工作实践中案件的证据和程序方面出现问题的几率较多，所以本文仅就这两方面的问题进行一些分析。

　　一、有关主要证据是否确凿的几个问题根据行政诉讼法第五十四条的规定，行政复议决定认定的有关行政相对人的权利义务的事实必须要有足够的证据予以证实，人民法院才能判决予以维持，否则就应当判决予以撤销或者部分撤销。审查行政复议决定是否合法时，判断行政复议决定的主要证据是否确凿有以下几个问题值得注意：（一）关于行政复议机关在复议中收集的证据的效力问题

　　3

　　行政复议法第二十四条规定：“在行政复议过程中，被申请人不得自行向申请人和其他有关组织或者个人收集证据。”但该法中对行政复议机关在行政复议中能否收集证据未作十分明确的规定。行政复议机关在复议中收集的证据能否作为法院定案的证据使用，在实践中就产生了不同的认识。

　　有的观点认为，行政复议机关在复议中收集的证据不能作为法院定案的证据使用。理由是：第一，复议是对原具体行政行为是否合法、适当进行审查，而不是审查申请人与被申请人争议的事实，行政复议机关不应代替被申请人去调查取证，如果原具体行政行为主要证据不足，就应当撤销，行政复议机关没有必要自己收集取证，所以行政复议法没有规定行政复议机关具有收集证据的权力；第二，法律、法规未明确授予国家机关的权力，国家机关不得行使是行政法的一项基本原则。法律、法规仅授予被申请人具有收集证据的权力，未明确授予行政复议机关收集证据的权力，行政复议机关在复议期间收集证据的行为实际上是越权行使被申请人收集证据的行为，属于违法收集证据的行为，故不能作为法院定案的根据。

　　还有的观点认为，行政复议机关在复议中收集的证据可以作为法院定案的证据使用。理由有二：第一，行政复议机关在审理行政案件中，申请人无法取得有关证据向行政复议机关提供了证据线索，行政复议机关认为被申请人提供的证据有疑点，或者申请人提供的证据与被申请人提供的证据不一致等等。倘若行政复议机关不具有收集证据的权力，就难以对原具体行政行为认定的事实是否清楚、主要证据是否确凿作出判断，同时也不利于保护处于弱势一方的申请人的合法权

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　　益。因此说，行政复议机关在复议期间收集证据是其查清事实不可缺少的手段。第二，行政复议法确实没有向行政诉讼法中那样明确规定，行政复议机关有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。但是，行政复议法第二十二条中规定：“行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。”行政复议机关收集证据应当包括在该条中的“调查情况”之列。据此，行政复议机关收集证据的行为应当认定为法律授权的行使职权行为，行政复议机关在收集证据中不存在逼供、诱供等违法行为的，法院应当承认其效力，可以作为定案的根据。

　　本人同意后一种观点。但是，应该明确的是，行政复议机关进行调查取证的目的是查清被申请人提供的证据能否作为定案的证据使用，根据调查取证的情况确定原具体行政行为认定的事实是否清楚，主要证据是否确实、充分。行政复议机关在复议中只是审查被申请复议的具体行政行为的合法性与适当性，而不是审查申请人与被申请人争议的事实。行政复议机关经审查认定原具体行政行为认定的事实不清、主要证据不足的，可以直接撤销或者部分撤销原具体行政行为，无须再进行调查取证。行政复议机关在下列情况下，应当调查取证：(1)申请人或者第三人提供了否定被申请人证据的证据线索，但申请人或者第三人无能力取证的；(2)被申请人与申请人提供的证据不一致，不经调查判断不出真伪的；(3)对被申请人提供的证据真伪有疑问的；(4)当事人应当提供而无法提供原件或者原物的。

篇二十：合法性审查的意义

P>　　从诉讼角度看行政复议决定合法性的审查

　　摘要：同是我国现行法律制度中保护行政相对人权益的救济制度，行政复议和行政诉讼有很多类似的地方，同时二者也有很大的不同。其中一点很重要的不同是，行政复议一般情况下不是最终裁决，人民法院生效的裁判才具有最终司法效力。因此行政复议机关的复议决定往往会面临着司法程序的审查，从这个意义上来讲了解行政诉讼如何对复议决定进行审查，对行政复议工作会有一定的指导意义。本文就该问题简要加以阐述。关键词：行政复议诉讼合法性审查

　　序言：行政复议是指行政相对人认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向行政复议机关提出复查该行为的申请，行政复议机关依照法定程序对被申请人的具体行政行为进行合法性、适当性的审查，并作出行政复议决定的一种法律制度。行政诉讼是指行政相对人与行政机关在行政法律关系领域发生纠纷后，依法向人民法院提起诉讼，人民法院依法定程序审查行政机关的行政行为的合法性，并判断行政相对人的主张是否妥当，以作出裁判的一种活动。行政复议与行政诉讼都是行政相对人寻求救济的一种法律途径，目的都是防止

　　和纠正行政机关作出违法具体行政行为，以保护行政相对人的合法权益。同时二者也有很多不同之处。从性质上讲，行政复议是行政机关内部的的一种纠错机制，行政诉讼是通过独立于行政机关外部的司法机关按照司法程序进行的一种纠错机制。从审查范围上看，行政复议是审查被申请的具体行政行为的合法性和适当性，行政诉讼是审查被诉具体行政行为的合法性，不审查其适当性问题。从先后顺序上看，行政复议一般情况下不是最终裁决，人民法院生效的裁判才具有最终司法效力。从侧重点的角度来看，行政复议在基本保障公正的基础上更强调效率，而行政诉讼作为保障行政相对人合法权益的最后一道屏障，是将司法公正放在最重要的地位，同时兼顾审判效率。虽然二者都是一种“救济”制度，但由于存在以上不同，导致二者在受理机关、解决争议的范围、审查原则和审查程序上都有很大的差别，同时很多情况是在行政复议后，行政相对人又提起行政诉讼，导致行政诉讼中经常出现审查行政复议决定合法性的情况。因此从行政诉讼角度研究对行政复议决定合法性的审查，是对行政复议工作有一定实际意义的。由于工作实践中案件的证据和程序方面出现问题的几率较多，所以本文仅就这两方面的问题进行一些分析。一、有关主要证据是否确凿的几个问题根据行政诉讼法第五十四条的规定，行政复议决定认定的有关行政相对人的权利义务的事实必须要有足够的证据予以证实，人民法院才能判决予以维持，否则就应当判决予以撤销或者部分撤销。审查行政复议决定是否合法时，判断行政复议决定的主要证据是否确凿有以

　　下几个问题值得注意：（一）关于行政复议机关在复议中收集的证据的效力问题行政复议法第二十四条规定：“在行政复议过程中，被申请人不得自行向申请人和其他有关组织或者个人收集证据。”但该法中对行政复议机关在行政复议中能否收集证据未作十分明确的规定。行政复议机关在复议中收集的证据能否作为法院定案的证据使用，在实践中就产生了不同的认识。有的观点认为，行政复议机关在复议中收集的证据不能作为法院定案的证据使用。理由是：第一，复议是对原具体行政行为是否合法、适当进行审查，而不是审查申请人与被申请人争议的事实，行政复议机关不应代替被申请人去调查取证，如果原具体行政行为主要证据不足，就应当撤销，行政复议机关没有必要自己收集取证，所以行政复议法没有规定行政复议机关具有收集证据的权力；第二，法律、法规未明确授予国家机关的权力，国家机关不得行使是行政法的一项基本原则。法律、法规仅授予被申请人具有收集证据的权力，未明确授予行政复议机关收集证据的权力，行政复议机关在复议期间收集证据的行为实际上是越权行使被申请人收集证据的行为，属于违法收集证据的行为，故不能作为法院定案的根据。还有的观点认为，行政复议机关在复议中收集的证据可以作为法院定案的证据使用。理由有二：第一，行政复议机关在审理行政案件中，申请人无法取得有关证据向行政复议机关提供了证据线索，行政复议机关认为被申请人提供的证据有疑点，或者申请人提供的证据与

　　被申请人提供的证据不一致等等。倘若行政复议机关不具有收集证据的权力，就难以对原具体行政行为认定的事实是否清楚、主要证据是否确凿作出判断，同时也不利于保护处于弱势一方的申请人的合法权益。因此说，行政复议机关在复议期间收集证据是其查清事实不可缺少的手段。第二，行政复议法确实没有向行政诉讼法中那样明确规定，行政复议机关有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。但是，行政复议法第二十二条中规定：“行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。”行政复议机关收集证据应当包括在该条中的“调查情况”之列。据此，行政复议机关收集证据的行为应当认定为法律授权的行使职权行为，行政复议机关在收集证据中不存在逼供、诱供等违法行为的，法院应当承认其效力，可以作为定案的根据。本人同意后一种观点。但是，应该明确的是，行政复议机关进行调查取证的目的是查清被申请人提供的证据能否作为定案的证据使用，根据调查取证的情况确定原具体行政行为认定的事实是否清楚，主要证据是否确实、充分。行政复议机关在复议中只是审查被申请复议的具体行政行为的合法性与适当性，而不是审查申请人与被申请人争议的事实。行政复议机关经审查认定原具体行政行为认定的事实不清、主要证据不足的，可以直接撤销或者部分撤销原具体行政行为，无须再进行调查取证。行政复议机关在下列情况下，应当调查取证：(1)申请人或者第三人提供了否定被申请人证据的证据线索，但申请人或者第三人无能力取证的；(2)被申请人与申请人提供的证据不一致，

　　不经调查判断不出真伪的；(3)对被申请人提供的证据真伪有疑问的；(4)当事人应当提供而无法提供原件或者原物的。以上观点与公安机关办理行政复议案件程序规定的内容也是基本一致的，该规定五十二条规定：“有下列情形之一的公安行政复议机构可以向有关组织和人员调查取证：（一）申请人对案件主要事实有异议的；（二）被申请人提供的证据相互矛盾的；（三）申请人或者第三人提出新的证据，可能否定被申请人认定的案件主要事实的；（四）其他需要调查取证的情形”，此外该条还有一个限制性的规定，即“公安行政复议机构在行政复议过程中收集和补充的证据，不能作为公安行政复议机关维持原具体行政行为的根据”，据此可以看出，公安机关是要充分发挥行政复议制度维护行政相对人的合法权益的职能，同时对本机关的行政执法提出了严格的要求。(二)被申请人在作出原具体行政行为后收集的证据的效力问题先调查取证，后裁决是行政法中的一项基本原则，根据该原则的推定，被申请人在作出原具体行政行为之后收集的证据，不能作为其认定事实的证据使用。但是，不能由此直接推定出不可以或者可以作为行政复议机关的行政复议决定认定事实的证据使用的结论，同时现行的公安机关办理行政复议案件程序规定中规定“在行政复议过程中，被申请人不得自行向申请人和其他组织或者个人收集证据。有下列情形之一的，经公安行政复议机关准许，被申请人可以补充相关证据：（一）在作出具体行政行为时已经收集证据，但因不可抗力等正当理由不能提供的；（二）申请人或者第三人在行政复议过程中，提出了其

　　在公安机关实施具体行政行为过程中没有提出的反驳理由或者证据的。”。因此，被申请人在作出具体行政行为后收集的证据，能否作为行政复议决定的证据使用，在实践中有以下三种不同意见：第一种意见认为，被申请人在作出原具体行政行为后收集的证据，原则上不能作为行政复议决定的证据使用。理由如下：作为法院定案的证据必须是合法收集的证据，被申请人在作出原具体行政行为后收集的证据，特别是在行政复议期间未经行政复议机关的允许擅自收集的证据，是一种严重违反法定程序的收集证据的行为，不具有合法性，故不能作为法院定案的证据使用。被申请人在行政复议期间，经行政复议机关允许收集的证据，可以作为证明否定申请人在复议期间新提出的理由或者证据的证据使用，但不能直接作为行政复议决定认定的事实的证据使用。第二种意见认为，被申请人在作出原具体行政行为后收集的证据，可以作为改变原具体行政行为认定的事实的证据使用，但不能作为确认原具体行政行为的证据使用。理由如下：行政复议决定改变原具体行政行为认定的事实，是对原具体行政行为认定的事实进行新的认定，行政复议决定是在收集这些证据之后作出的。因此，不存在先裁决后调查取证的问题；而行政复议决定确认原具体行政行为，是对原具体行政行为的一种肯定，尽管可能在适用法律规范等方面作出改变，但是行政复议决定未改变原具体行政行为认定的事实，如果可以作为其证据使用，显然是对被申请人违法收集证据行为的一种肯定，有悖合法性审查的原则。

　　第三种意见认为，被申请人在作出原具体行政行为后收集的证据可以作为作出行政复议决定的证据使用。理由有二：一是行政复议机关经审查将被申请人在作出具体行政行为后收集的证据作为其定案的证据使用，应当认定为行政复议机关自己收集的证据。因此，不存在违法收集证据的问题；二是行政复议决定改变原具体行政行为，属于一个新的具体行政行为。尽管这些证据是被申请人作出原具体行政行为后收集的，不能作为证明原具体行政行为认定事实的证据使用，但是，行政复议决定是在这些证据取得以后作出的，因此不存在先裁决后调查取证的问题，故可以作为行政复议决定认定事实的证据使用。本人认为第二、三种意见都有一定道理，但应该按照以下方式操作：一种情况是，被申请人经复议机关许可针对在作出具体行政行为时已经收集证据但因不可抗力等正当理由不能提供的和申请人或者第三人在行政复议过程中提出的其在公安机关实施具体行政行为过程中没有提出的反驳理由或者证据的情况收集的证据，可以作为复议机关作出复议决定认定事实的证据使用；另一种情况是，被申请人按照复议机关的要求收集的证据，可以作为改变原具体行政行为时认定事实的证据使用。但由于被申请人在作出原具体行政行为后收集证据时，往往带有一定的倾向性，甚至对调查人施加某种压力，会影响到证据的客观性，该证据的效力相对较低。因此法院审查这类证据时，必须有其他证据应证的，才能作为定案的证据使用，没有其他证据应证的，不能作为定案的证据使用。所以在实际工作中要谨慎使用这类证据。(三)关于原告在复议中未向复议机关提供的证据是否采纳的问题

　　原告在行政复议程序中未向行政复议机关提供，在行政诉讼中提供的证据，人民法院是否应当采纳的问题，存在不同认识：有人提出，行政机关在行政复议中已依照法定程序要求行政相对人举证，行政相对人依法应当提供而不提供证据，导致行政机关认定事实错误，其责任完全在行政相对人一方。据此，这类证据法庭应当不予采纳。但是有不少人提出反对意见，他们认为，这类证据不能一概作为不予定案的证据。其理由：一是我国法律中对行政机关依职权所作出的具体行政行为，未规定行政相对人在行政复议中应当提供证据，证明自己的行为正确，查清案件事实完全是行政机关的职责，原告在行政复议之后向法庭提供证据是其的权利，法庭若经过审查该证据合法、真实，法庭没有理由不予采纳。二是原告在行政管理活动中处于弱势地位，在行政复议中往往难以取得证据，很多时候都是在行政程序后，发现或者取得证据，如果对这类证据法庭不予采纳，不利于保护原告的合法权益，为行政机关武断行事提供了借口。实践当中原告在行政复议中未向被告提供但在诉讼中提供的证据，主要有以下三种情况：一是行政复议机关在行政复议程序中，没有要求原告提供证据，原告在诉讼中向法庭提交的其在行政程序中未提供的证据；二是原告将其在行政复议程序结束后收集到的，在行政诉讼中向法庭提交的证据；三是被告在行政程序中已依照法定程序要求原告举证，原告依法应当提供而不提供，但到诉讼时才向法庭提供的证据。前两种情况，原告向法庭提供其在行政复议程序中未提交的

　　证据，是由于客观原因无法提供，或是由于被告的过错导致原告在行政程序中未提供证据，原告亦无违反法律的规定。因此，对这类证据，经法庭审查认定具备“三性”的，法庭应当予以采纳。最后一种情况，依申请的行政行为，行政复议机关根据当事人提供的证据作出的行政复议决定，如果行政复议机关在行政复议过程中，依法要求原告提供证据，原告将已经取得的证据故意不向行政复议机关提供，造成认定事实错误的责任应当由原告承担。故这类证据在已占有情况下，一般不能作为法院定案的证据使用。但是，这里需要注意以下问题，原告受到行政机关或者其他机关或者个人的恐吓，在行政复议中不敢提交证据。但对这种情况，原告有义务向法庭提交有关恐吓的证据。二、关于复议程序是否合法的问题行政复议程序合法，是行政复议决定合法的构成要件之一。因此，法院审理诉行政复议决定案件时，必须对行政复议的程序问题进行审查。人民法院在判断行政复议程序是否合法方面主要有以下几个问题值得研究和注意：(一)关于审查行政程序的范围问题在审判实践中，法院在审理诉行政复议决定案件中有关行政程序的审查范围主要涉及两个问题：一是对作出原具体行政行为程序是否亦应审查的问题，二是具体审查复议程序中应审查的问题。对原具体行政行为的程序问题是否要进行审查的问题，存在两种不同意见：一种意见认为，行政复议决定改变原具体行政行为，原具

　　体行政行为已经不再存在，人民法院审理诉行政复议决定的案件，审查的对象是行政复议决定，故只审查行政复议的程序是否合法，不审查原具体行政行为程序的合法性问题。另一种意见认为，一般情况下，人民法院只审查行政复议程序是否合法，不审查原具体行政行为的程序是否合法的问题。但是，如果行政复议决定，以原具体行政行为违反法定程序撤销原具体行政行为，当事人不服依法提起诉讼的，法院还必须审查作出原具体行政行为的程序是否合法的问题。因为行政复议决定认定原具体行政行为违反法定程序予以撤销的，只有审查作出原具体行政行为程序是否合法，才能判断出行政复议决定是否正确，否则将无法作出判断。本人认为后一种意见是正确的。行政复议程序中包括申请、受理、作出行政复议决定、执行行政复议决定等内容。有关行政复议申请、受理的规定均是对行政复议机关有关管辖权的规定，对此问题均在审查行政复议机关是否超越职权方面进行审查，有关执行行政复议决定问题，不影响行政复议决定的合法与违法，如果认为执行行政复议决定行为违法，行政相对人可以对执行行为进行起诉。因此，法院在审理行政复议决定案件中对行政复议的申请、受理、执行行政复议决定等问题不需要审查。据此，法院审查行政复议决定的程序范围，主要是审查行政复议机关作出行政复议决定的程序是否合法的问题。根据行政复议法的规定，行政复议机关应当按照下列程序作出行政复议决定：(1)提出审查意见。行政复议机关受理复议申请后，由行政复议机关负责法制工作的机构对被申请的具体行政行为的合法性、

　　适当性进行审查。审查后，该机构应针对被申请的具体行政行为的合法性、适当性向本机关提出具体的审查意见。(2)由行政复议机关负责人同意或者集体讨论两种方式对审查意见进行审核。一般来讲，案件事实清楚，影响不大，法制机构内部无分歧意见的，由行政复议机关负责人审核；案件复杂、影响重大，或法制机构内部有较大的分歧的，应当集体讨论通过，公安机关办理行政复议案件程序规定中对重大、复杂应当提交公安行政复议机关集体讨论的案件范围的规定是：“（一）涉及国家利益、公共利益以及有重大影响的案件；（二）重大涉外或者涉及香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的案件；（三）公安行政复议机构认为重大、复杂的其他行政复议案件。”。(3)作出行政复议决定。经过行政复议机关负责人对法制机构提出的意见审核同意或者集体讨论通过后，可以作出维持、撤销、变更、确认被申请的具体行政行为违法、责令被申请履行法定职责、责令被申请重新作出具体行政行为等行政复议决定。行政复议机关违反上述程序规定作出的行政复议决定均应当认定为程序不合法。此外，法院还应审查法制机构的审查人员、作出决定的负责人或参加集体讨论的人员是否存在应当回避而没有回避的问题，如果存在，亦应认定行政复议决定违反法定程序。(二)“公开”原则如何在复议中体现根据行政复议法第四条的规定，“公开”是行政复议的基本原则之一。但行政复议法中却没有向行政处罚法中那样明确规定，行政复议机关在作出行政复议决定之前，应当告知当事人作出行政复议决定的

　　事实、理由及依据；没有规定听证程序；而是规定行政复议原则上采取书面审理。那么，“公开”原则如何在复议中体现呢?行政处罚中设定的告知程序的目的，是让行政相对人有充分陈述和辩解的机会，避免行政机关的工作人员主观武断，作出不公正的处罚决定。但是，行政复议时，行政机关作出的具体行政行为中已经写明了认定的事实，理由、依据及处理结果。申请人一般也在申请书中阐明了其请求的理由及依据。也就是说，申请人已经充分享有陈述和辩解的机会，所以行政复议法中未向行政处罚法那样作出规定。行政程序与司法程序之间的差异是，行政程序特别注重效率，司法程序侧重点是公正。因此，行政程序要比司法程序简便得多。行政复议法正是考虑到效率问题，所以规定行政复议以“书面审查”为原则。我们不能由此得出行政复议无法体现“公开”原则。所谓公开是指正大光明，不加隐蔽。行政复议公开应当包括复议程序公开和复议结果公开这两个方面的内容。根据行政复议法的规定，行政复议主要在以下几个方面体现出公开原则：(1)行政复议机关的办事程序和有关材料要向社会或当事人公开。行政复议法中明确规定了行政复议程序，公安部也制定了公安机关办理行政复议案件程序规定，该规定对行政复议程序作出了明确规定，并已对外公布。根据行政复议法第二十三条第二款的规定，申请人、第三人可以查阅被申请人提出的书面答复、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，行政复议机关不得拒绝。(2)行政复议的结果必须公开。根据行政复议法第三十一条的规定，行政复议机关在对被申

　　请的具体行政行为审查之后，必须作出相应的结论，并制作行政复议决定书。该决定书必须送达给各方当事人。只有在送达后，该决定才发生法律效力。(3)听取意见。根据行政复议法第二十二条的规定，申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为必要时，可以听取申请人、被申请人和第三人的意见。这里所讲的“必要”，主要包括双方争议的主要事实不清，案情复杂、书面材料涉及到专业问题或有些因果关系不清，申请人和被申请人要求当面说明问题等情况。行政复议机关听取意见，可以分别听取，也可以把申请人、被申请人和第三人叫到一起，听取意见。也不排除行政复议机关在各方当事人同意的情况下，可以采取听证方式听取意见。行政复议机关作出的具体行政行为违背上述“公开”原则的，法院亦应认定为程序违法，判决撤销行政复议决定，并责令被告重新作出行政复议决定。(三)关于遗漏复议当事人、复议请求的处理问题行政复议法中对行政复议决定遗漏复议当事人、复议请求的问题未作规定。那么，行政复议决定遗漏复议当事人、复议请求是否属于违反法定程序呢?对此问题；有三种不同意见：第一种意见认为，行政复议决定遗漏了必须参加复议的当事人或者申请人的请求，法院应当以违反法定程序为由，判决撤销行政复议决定，责令行政复议机关重新作出行政复议决定。理由是：其一，由于被遗漏的复议当事人在复议过程中没有对有关证据进行质证，没有发表其意见，客观上剥夺了其的质证、发表意见等权利，这显然有悖

　　公正原则；其二，行政复议决定遗漏当事人的复议请求，实际上违背了对具体行政行为合法性、适当性全面审查的原则，故应认定为不合法。第二种意见认为，行政复议决定遗漏复议当事人的，不应认定为违反法定程序；行政复议决定遗漏复议请求的，可以认定为违反法定程序。理由如下：一是行政复议决定遗漏复议当事人与诉讼中一审判决遗漏当事人最大的不同是，前者被遗漏的当事人对行政复议决定不服，可以依法提起诉讼，如果是必要的诉讼当事人，法院可以通知其作为第三人参加诉讼，并未剥夺其诉权。而诉讼中的一审判决遗漏的必须参加的当事人不具有上诉权，也不能参加二审诉讼活动，实际上剥夺了其的上诉权，故应当裁定发回重审。因行政复议决定遗漏当事人不存在此问题，故没有撤销行政复议决定，责令行政复议机关重新复议的必要；二是行政管理需要效率，行政法律关系需要尽快的稳定，遗漏行政复议决定当事人对行政复议决定不服可以提起诉讼，法院可以通知其作为第三人参加诉讼，不会影响其的诉讼权利，一般不会影响到审判的公正性。撤销行政复议决定，责令行政复议机关重新复议，会增加当事人的诉累，故没有必要这样做。关于行政复议决定遗漏复议请求的，可以认定为违反法定程序的理由与前一种观点相同。第三种意见认为，行政复议决定遗漏第三人，从遗漏第三人与被申请的具体行政行为的关系上划分可以分为两种情况：一是被遗漏的第三人与被申请的具体行政行为之间虽然具有一定的利害关系，但其不参加行政复议活动并不影响行政复议机关作出公正的决定。如被侵

　　害人不参加行政复议一般不会影响行政复议的公正性。对这类遗漏第三人的情况，人民法院不应当认定违反法定程序。二是被遗漏的第三人与被申请的具体行政行为之间具有非常紧密的利害关系，其不参加行政复议活动，可能影响到行政复议的公正性。如一方当事人不服县人民政府作出的权属纠纷决定申请行政复议，行政复议机关在复议中，将另一方当事人遗漏，就有可能影响到行政复议决定的公正性，对这类遗漏第三人的情况，应当认定行政复议违反法定程序撤销行政复议决定。行政复议决定遗漏复议请求的，可以认定为违反法定程序。理由与第二种意见的理由一致。本人比较赞同第三种观点。但是，需要弄清的是，行政复议决定遗漏申请人有关行政赔偿请求的应该如何处理，因行政赔偿请求与被申请复议的具体行政行为的请求是两个可以独立存在的请求，为了稳定行政法律关系，人民法院可以针对不同情况作出如下处理。在对被诉行政复议决定的合法性进行审查并作出判决的同时，若复议申请中有关行政赔偿请求不能成立的，法院可以驳回原告的行政赔偿诉讼请求；若行政赔偿请求成立的，人民法院应当先确认赔偿义务机关的原具体行政行为违法，在确认原具体行政行为违法的同时，可以就行政赔偿问题进行调解，调解不成的依法作出行政赔偿判决。

　　主要参考书目：《中国行政法与行政诉讼法通论》，梁津明著，天津人民出版社1993年出版。《行政法专题研究》，胡锦光等编著，中国人民大学出版社1998年出版。《中国市场经济运行的法律调控机制研究》，韩志红著，天津社会科学院出版社2001年出版。《行政法与行政诉讼法学》，张树义著，高等教育出版社2002年出版。《行政复议与行政诉讼的衔接》，蔡小雪著，中国法制出版社2003年出版。出师表

　　两汉：诸葛亮

　　先帝创业未半而中道崩殂，今天下三分，益州疲弊，此诚危急存亡之秋也。然侍卫之臣不懈于内，忠志之士忘身于外者，盖追先帝之殊遇，欲报之于陛下也。诚宜开张圣听，以光先帝遗德，恢弘志士之气，不宜妄自菲薄，引喻失义，以塞忠谏之路也。宫中府中，俱为一体；陟罚臧否，不宜异同。若有作奸犯科及为忠善者，宜付有司论其刑赏，以昭陛下平明之理；不宜偏私，使内外异法也。侍中、侍郎郭攸之、费祎、董允等，此皆良实，志虑忠纯，是以先帝简拔以遗陛下：愚以为宫中之事，事无大小，悉以咨之，然后施行，必能裨补阙漏，有所广益。将军向宠，性行淑均，晓畅军事，试用于昔日，先帝称之曰“能”，是以众议举宠为督：愚以为营中之事，悉以咨之，必能使行阵和睦，优劣得所。

　　亲贤臣，远小人，此先汉所以兴隆也；亲小人，远贤臣，此后汉所以倾颓也。先帝在时，每与臣论此事，未尝不叹息痛恨于桓、灵也。侍中、尚书、长史、参军，此悉贞良死节之臣，愿陛下亲之、信之，则汉室之隆，可计日而待也。

　　臣本布衣，躬耕于南阳，苟全性命于乱世，不求闻达于诸侯。先帝不以臣卑鄙，猥自枉屈，三顾臣于草庐之中，咨臣以当世之事，由是感激，遂许先帝以驱驰。后值倾覆，受任于败军之际，奉命于危难之间，尔来二十有一年矣。先帝知臣谨慎，故临崩寄臣以大事也。受命以来，夙夜忧叹，恐托付不效，以伤先帝之明；故五月渡泸，深入不毛。今南方已定，兵甲已足，当奖率三军，北定中原，庶竭驽钝，攘除奸凶，兴复汉室，还于旧都。此臣所以报先帝而忠陛下之职分也。至于斟酌损益，进尽忠言，则攸之、祎、允之任也。愿陛下托臣以讨贼兴复之效，不效，则治臣之罪，以告先帝之灵。若无兴德之言，则责攸之、祎、允等之慢，以彰其咎；陛下亦宜自谋，以咨诹善道，察纳雅言，深追先帝遗诏。臣不胜受恩感激。今当远离，临表涕零，不知所言。

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